李庆诉上海郑明明实业有限公司劳动合同纠纷一案

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

案号：（2011）沪一中民三(民)终字第2268号

上诉人（原审原告）甲公司。

上诉人（原审被告）甲。

上诉人甲公司、上诉人甲因劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2011）徐民一（民）初字第6108号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2011年11月9日受理后，并于同年11月16日公开开庭进行了审理，上诉人甲公司的委托代理人李书荣和上诉人甲的委托代理人陈曼兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判经审理查明，甲于2009年6月1日进入唯美坊贸易（上海）有限公司工作，双方于2009年7月1日签订了期限为2009年7月1日至2010年12月31日的劳动合同，约定甲担任销售，每月基本薪资2,500元，绩效奖金1,000元，双方还对其他事项作了约定。双方在劳动合同到期后未续签。

2011年1月28日，甲与甲公司签订期限为2011年1月1日至2014年1月1日的劳动合同，约定甲公司聘用甲在销售部门担任销售岗位工作；每月岗位工资2,500元，绩效工资1,000元，绩效工资为可变工资，甲公司可根据甲的实际工作能力、工作表现及《绩效考评制度》于半年度及年终对甲进行绩效考评，依据考评结果对绩效工资数额在50%至150%范围内予以调整；双方还对其他事项作了约定。

2011年2月24日，唯美坊贸易（上海）有限公司以快递形式向甲寄送解除劳动合同通知书，称：“您于2009年6月1日进入本公司[唯美坊贸易（上海）有限公司]工作，在销售部从事销售相应的岗位职责。现有下列原因，本公司正式通知您，定于2011年3月21日解除劳动关系/劳动合同关系：本公司经营困难，您工作的HELLOKITTY化妆品停产撤柜，该部门已经撤销。本公司曾将您推荐至其他岗位，但您本人不能胜任。在协商未果的情况下，本公司只能解除劳动合同……。”上述通知书于2011年2月26日因拒收而被退回。

甲实际工作至2011年3月16日。甲于2011年3月17日至上海市交通大学附属瑞金医院看病，该院为甲开具了因腰痛休两周的疾病证明书。

2011年4月8日，甲公司向甲邮寄解除劳动合同通知书，内容为：“你与甲公司于2011年1月1日签订的劳动合同，因下列原因，根据《中华人民共和国劳动合同法》及《员工手册》相关规定，决定从2011年2月22日起解除劳动合同。1、原岗位因业务缩减取消……”。甲于次日签收上述邮件。

唯美坊贸易（上海）有限公司为甲办理了期限为2009年6月1日至2011年3月21日的招退工备案登记手续，办理退工的日期为2011年4月14日。甲于2011年4月17日收到唯美坊贸易（上海）有限公司开具的退工单。唯美坊贸易（上海）有限公司为甲缴纳社会保险费至2011年3月。

唯美坊贸易（上海）有限公司于2010年底停止销售HELLOKITTY化妆品。唯美坊贸易（上海）有限公司与甲公司的法定代表人系同一人。

2011年4月13日，甲向上海市徐汇区劳动争议人民调解委员会申请调解，调解不成后于同年5月3日向上海市徐汇区人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求甲公司自2011年3月21日起恢复劳动关系，并支付自2011年3月21日起至裁决作出之日止的工资，缴纳自2011年4月起至裁决作出之月止的社会保险费。该仲裁委员会于2011年6月16日作出裁决，自2011年3月21日起恢复双方劳动关系，甲公司于裁决生效之日起七日内支付甲2011年4月13日至6月17日的工资7,元，并在裁决生效之日起十五日内为甲补缴2010年5月的社会保险费1,680元，其中代扣代缴甲承担的社会保险费385元由甲于裁决生效之日起十日内交给甲公司，对甲的其余申诉请求不予支持。甲公司不服该裁决，向原审法院提起诉讼，请求判决其不与甲恢复双方之间的劳动关系，不支付甲2011年4月13日至同年6月17日的工资7,元，不为甲补缴2010年5月的社会保险费1,680元。

原审法院审理后依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定判决：一、甲公司与甲的劳动关系自2011年4月9日起恢复；二、甲公司于判决生效之日起七日内支付甲2011年4月13日至2011年6月17日的工资7,元。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。

在本院二审中，上诉人甲公司要求撤销原审判决，请求改判其与上诉人甲之间不存在劳动关系，其不支付甲2011年4月13日至同年6月17日期间的工资7,元，其上诉理由是甲系与唯美坊贸易（上海）有限公司之间存在劳动关系，也是唯美坊贸易（上海）有限公司做出解除劳动关系的决定，而其与甲之间没有任何法律关系，甲请求判令甲公司按照每月3,500元的标准支付其2011年4月13日至判决生效之日止的工资，其上诉理由是公司应按照劳动合同约定的工资标准支付仲裁、诉讼期间的工资。甲和甲公司均不接受对方的上诉请求。

本院经审理查明，原判认定事实正确，双方当事人对此均无异议。

本院另查明，上诉人甲2011年1月和2月的实发工资均为3,225元，以上事实有薪资明细予以证明。

本院认为，关于上诉人甲自2011年1月1日起系与上诉人甲公司建立劳动关系，原审法院已作了详尽的阐述，本院予以认同，在此不再赘述。甲公司要求判决其与甲之间不存在劳动关系的上诉请求，因缺乏事实依据，本院不予支持。

按照相关规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，甲公司于2011年4月8日向甲邮寄、甲于次日签收的解除劳动合同通知书中载明的解除劳动合同的理由系“原岗位因业务缩减取消”，但是甲公司并未提供充分证据证明甲所在的销售岗位因业务缩减而取消，甲公司应当承担举证不能的责任，本院确认甲公司系违法解除其与甲之间的劳动关系。甲要求甲公司与其恢复劳动关系的请求，与法无悖，本院予以准许。

按照相关规定，用人单位单方解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤销单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。其标准为：用人单位作出决定之月时该劳动者所在岗位前12个月的月平均工资乘以停发月份。首先，关于工资标准，本案中，甲自2011年1月1日始与甲公司建立劳动关系，其为公司最后工作至2011年3月16日，故本院以该期间甲的月平均工资作为工资计算标准。甲2011年1月和2月的实发工资均为3,225元，对此工资金额甲至今未提出异议，本院予以确认。因甲公司未提交甲2011年3月绩效考核的相关材料，本院按照劳动合同约定的工资标准3,500元（岗位工资2,500元+绩效工资1,000元）确定甲2011年3月的整月工资。故而，甲2011年1月至3月的月平均工资为3,元[（3,250元*2+3,500元）/3个月]。其次，关于支付期间，因甲于2011年4月13日提出相关的仲裁申请，支付期间应从该日起算。又因甲仲裁申请主张的截止期限为仲裁裁决作出之日，故支付期间应以仲裁裁决作出之日即2011年6月17日止。综上，甲公司应依法支付甲2011年4月13日至同年6月17日期间的工资7,元，其要求不支付甲上述期间工资的上诉请求，因缺乏法律依据，本院不予支持。同理，甲要求甲公司按照每月3,500元的标准支付其上述期间工资的上诉请求，因缺乏事实依据，本院不予支持。甲要求甲公司支付其仲裁裁决作出之次日至判决生效之日期间工资的上诉请求，因未经仲裁前置程序，本院在本案中不予处理。

综上所述，原审法院根据查明的事实依法所作的判决正确，应予维持。上诉人甲公司和甲的上诉请求，理由不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

驳回上诉人甲公司、上诉人甲的上诉，维持原判。

上诉案件受理费10元，由上诉人甲公司和甲各半负担。

本判决系终审判决。

审　判　长　　王剑平

代理审判员　　罗文渊

代理审判员　　裘　恩

二○一一年十二月十三日

书　记　员　　陆　慧