深度解析新消费领域投资并购法律尽调之关键点

新消费导读

      纵观国际市场，消费品并购如火如荼。随着，国内资本市场的成熟，可以预见一波消费品并购的浪潮即将掀起。

      在这样的背景下，新消费内参举办了2018新消费产业投资并购峰会，中闻律师事务所合伙人、股权研究中心主任程久余律师受新消费内参邀请，从法律层面，分享了消费品领域投资与并购操作过程中需要重点关注的几个问题。

      以下由新消费内参根根据分享内容整理的笔记：

      中闻律师事务所是一家综合性的律所，我本人主要从事投资并购领域，目前执业已经12年。

      今天的主题是投资和并购，那么交易就是整个过程中必然经过的一个环节。所以，接下来我从法律层面主要讲以下三点：

      第一，投资并购尽调的关键点。

      第二，餐饮行业的法律尽调关键点。

      第三，生鲜电商行业的法律尽调关键点。

      01投资并购尽调的关键点

      在并购交易的过程中，我们认为可以将并购分为两个部分：并购的尽职调查环节和交易环节。

      其中，尽职调查环节是属于揭示和评估投资风险的环节。因为其实寻找投资标的投资就如同相亲，对方很少会把自己的家底完完整整地交给你们看，所以需要像律师这样的中介机构“卸妆”，在“结婚”之前，帮助你看清楚他是否是合适的对象。这是我们尽调的主要作用。
     
      在整个法律尽调的过程当中主要包括以下六个方面：

      下面，我将分别进行详细的解读。
 
      第一，投资并购法律尽调的目的。

      1.发现和揭示风险
 
      投资并购法律尽调最主要的目的是揭示风险。这就需要我们完成对并购对象的主体资格以及资产权属，还有相应债权、债务这些重大事项的发现、发掘。只有在这些重大事项查清的基础上，才能做出投资决策，才能给它相应的估值，并进行后续的投后管理。
 
      另外，揭示风险环节是一个持续的过程，为什么这么说呢？我们做了很多投资、并购、尽调的项目，虽然前期做完尽调，可能完成了90%，但是很多风险是在交易的过程当中发生的，甚至是在交割的过程中发生的。所以，尽调实际上是一个持续的过程。
 
      2. 评估判断风险。

      发现风险之后，我们首先要定性，这样的风险我们是可以接受的还是不可以接受的；然后对风险进行定量，它对交易有什么影响，交易不能做，还是说可以做，只是在定价上进行相应的协商。

      3.排除风险。

      前面两个环节做完以后，我们认为已经完成了整个法律尽调的80%，但是最终需要落实的是第三个问题，排除风险。排除风险分为三种不同的情况，下面我以举例的方式为大家解释一下。

      （1）法律上排除；

      我们上一段时间做了一个投资标的，这个公司注册资本是2000万，有1000万是货币出资，有500万是不动产出资，有500万是知识产权出资，但是不动产出资和知识产权出资没有完成过户的手续，这样的风险我们可以直接从法律规范上进行排除、解决，将相应的不动产和知识产权转移到目标公司就可以。

      （2）交易环节上排除；
 
      上半年我们做了一笔交易，大股东用公司作为担保，向银行借贷了7000万，因为这是一个重工业的项目，我们给到它的估值标的只有5000万。看到这种情况，很多人认为这笔交易就无法做了。
 
      但是后来在做尽调的过程中我们发现，大股东还出借给我们很多其他的款项，还有一些业务未结款。所以，我们后面做的交易的结构当中，就将股权转让款分批进行支付，由大股东偿付银行的借款，解除担保，这样就在交易的过程当中，把风险进行解除和排除。
 
      （3）切割。
 
      我们最近正在做一个游戏并购项目，它有一部分是采取破解游戏的方式，破解游戏能带来大量的流量，但是本身上是不合法的。由于其他的资产很好，所以我们就选择了将破解游戏的业务切割掉。
 
      第二，投资并购法律尽调的小伙伴
 
      我们平常尽调中的小伙伴，最多的是财务顾问、FA、投资银行，在并购当中主要是一些券商，在一些小的交易当中就是FA来担任，还有一些审计顾问。
 
      前面三个是一般交易当中都需要聘请的专业中介机构，后面一个是评估师，评估师主要是在被并购标的有很多不动产的情况下需要聘请。比如说我们去年做了一个燃气项目和自来水项目，有很多泵房、管道、管线，这些资产只有经过专业的评估公司，才能够评估它的价值。

      最后两个是税务师和人力资源顾问。这两个是因为现在税务的风险比较偏大，我们都建议客户聘请，如果说实在不能聘请的，我们建议聘请中介机构，前面的法律顾问、财务顾问和税务顾问，分别具有相应的税务基础。

      第三，目标公司利益关系人

      对于内部来说，主要是公司的管理层、员工以及股东；对于外部来说，主要是政府、消费者和债权人、债务人。

      在座的各位投资人或者是企业家做投资并购的时候，一定要特别关注消费者这个的群体。因为在我们经手的项目当中，特别是一些轻奢品、奢侈品，有很多消费者与企业的矛盾。

      第四，投资并购法律尽调的渠道
 
      关于尽调的信息获得渠道，我们最多是通过目标公司的配合，然后是相应的政府机关、登记机关、交易对手所聘请的中介机构、目标公司的债权人和债务人这些相关渠道。

      第五，投资并购法律尽调的方法
 
      尽调的过程中，我们用得比较多是资料收集法和审核法，以及实地勘验法。在收集到资料以后，在现场或者是远程对这个目标公司的资料进行相应的审查，审查的主要是要看债权、债务与合同之间的关系，以及对它进行相应的专业分析。

      另外，针对一些具体的问题与相应高管进行业务的访谈。

      第六，投资并购法律尽调要查明的主要内容
 
      投资并购法律尽调要查明的主要内容如上图所示，今天我重点讲几点：

      1.针对并购的批准和授权。

      为什么说这个呢？在做任何并购之前，不管跟你谈的是大股东还是董事会的成员或者是高管，都需要获得股东会对这次并购谈判的授权。否则，如果最后股东会没有通过，所有的谈判事项是无效的。

      另外，对目标公司的股权结构进行相应的调查，至少需要确认它的大股东、二股东以及出资是否到位、是否抽逃。因为现在《公司法》改革以后，很多目标公司出现注册资金特别大的情况，但是很多创业者并没有进行实缴，或者是抽逃，这种情况下新股东要对目标公司的原股东出缴问题承担相应的责任。所以，这点各位投资人去调查的时候，需要注意。

      2.目标公司相应的章程。

      因为章程涉及的内容比较多，我重点讲四个问题：

      （1）章程的合法性、完整性、一致性；

      （2）章程是否履行了必要的批准手续、是否在工商局登记备案；

      要看一下章程是否履行必要的批准手续和是否在工商局登记备案。这里大家要注意一下，章程目前很多是需要在工商局进行登记、备案的。另外还有一些特殊行业、特殊公司，它的章程需要上级的主管部门进行提前批准。

      （3）章程当中是否有反收购条款；

      我相信随着中国的并购市场发展，后续会有很多反收购条款。关于这一点，很多客户已经向我们提出了法律服务的需求，其中一个重要的工作就是帮助他修改章程，增加一些反收购条款。

      反收购条款当中还包括一些特别多数条款，《公司法》认为绝大多数是2/3，但是现在我们很多服务的客户，已经将特别多数调整为3/4或者是4/5，甚至是100%通过，很多章程中都有特别的条款。
 
      另外章程中还有一些对董事或者是高管的保护性条款，类似于像金色降落伞这样的条款，就是在你并购之后，董事、高管有辞职的权力，公司要给付相应比较高额的赔偿。

      还有一些类似于当年盛大收购新浪的案例，当时盛大没有进入董事会，只能通过股东会对公司进行决策影响，但是股东会和董事会对一个公司经营决策的影响，实际上来说还是有很大差别的。所以，确定收购公司以后，能够进入董事会或者是重组董事会是非常关键的一点。

      （4）章程是否有修改；

      尽调过程中的重点，就是对公司的各项财产权力的审查。因为对于我们去收购公司来说，看重的不管是像GE这样的为了规模扩张，还是像吉利收购沃尔沃为了品牌扩张，最重要的是目标公司的各项财产。各项财产要看我们对财产的控制权、所有权、使用权是否完整。

      另外，关于实物资产，我们要看这些土地的使用权、房屋以及机器设备的所有权是否都在公司名下；关于非实物资产，包括相应软件的专利权、商标权、著作权、作品版权等权利也需要进一步确认。

      财产权力大家要看的是相应的许可，为什么看许可呢？因为我们今天讨论的是一个新消费的论坛，很多是餐饮或者是食品销售，或者是生鲜零售这些行业，都有一个很重要的商业许可，是食品经营许可证，或者要进行运输的，有道路运输许可证，这些都是我们在尽调过程中需要核验的。

      重点讲一下对于新消费领域知识产权的尽职调查。这里放了两个商标，左边和右边这两个商标基本上完全相同。右边商标所属企业刚刚完成的投资交易，在交易之后，2018年开始进行了双方的商标战，显然这种情况增加了投资风险。

      所以，我们认为在尽调过程当中，商标是消费公司的一个核心资产，应该进行完整地调查。

      02餐饮行业法律尽调的关键点

      接下来，我们讲一下新消费领域常见的一种业态——餐饮，重点讲七个问题：

      第一，资质许可的尽调关键点；
 
      1.必须要的资质

      （1）食品经营许可证

      作为餐饮行业所需要的资质，就是食品经营许可证。新的《食品安全法》生效以后，根据《食品经营许可管理办法》第二条规定：从事食品销售和餐饮服务的企业，都需要获得食品经营许可。

      餐饮服务的经营者，如果要进行网络配送，还需要在经营许可证上进行标注。

      （2）公众聚集场所投入使用营业前消防安全检查合格证

      还有一个必须要的资质就是公众聚集场所投入使用营业前消防安全检查合格证。《消防法》规定，公众聚集场所在投入使用和营业前，建设单位和使用单位向所在场地公安机关申请消防安全检查，并且要在开业前取得公众聚集场所投入使用营业前的消防安全检查合格证。

      如果说没有获得这样的合格证，你是不能够开业的，或者说开业以后有相应的风险。当然实践当中，对于一些小的面积，有一些简单化的处理。

      （3）城镇污水排水管网的许可证

      2.增项的资质许可
     
      第二，预付卡尽调关键点；

      基本上，做餐饮和零售的连锁单位或者是多门店、集团化的企业，很多都有预付卡。

      大家可能不清楚的一点是，发放会员卡或者是有储值功能的预付卡需要在商务部门做备案，如果没有备案，风险很大。

      在做尽调的过程中，如果目标公司没有在商务部门办理预付卡的备案，就需要通过以下两种方式解决：

      1.立刻补办预付卡的备案。

      2.对于以前没有办理备案，是否会存在相应的行政处罚问题做出评估，然后寻找合理的解决方案。

      第三，劳动力尽调关键点；
 
      在劳动力尽调过程当中，请大家关注以下几点：

      1.劳动合同的实际签订情况。为什么要看劳动合同的实际签订情况？是因为根据《劳动合同法》的规定，没有签订书面劳动合同，需要支付两倍工资。

      2.五险一金问题。针对目标公司是否足额（符合《社会保险法》的规定基数）、全员（为全体劳动者缴纳社会保险）这两个问题进行调查。

      3.劳资纠纷。零星的、散的这种劳资纠纷倒不是很重要的问题，主要关注两种劳资纠纷：

      第一种：高管。

      第二种：集体性的。整个门店、整个区域都发生劳资纠纷，这给公司带来了利润当中的损失，是需要考虑的。

      第四，租赁协议尽调关键点；

      租赁协议是影响到目标公司的经营稳定性的问题，所以需要重点关注，而且要关注到相应的具体信息。其中，特别是要关注的是出租人是否有权出租，以及场地本身是否有瑕疵，影响到公司的持续经营。另外就是是否涉及到违章建筑等等。
 
      第五，知识产权尽调关键点；

      餐饮行业特别讲一下知识产权的问题，大家看到的左边是鲍才胜公司的商标，右边是易尚公司的商标。我们以鲍师傅为例，讲一讲在尽调过程当中需要注意什么。

      如果目标公司已经拥有了全品类的商标，当然是最好的。但是，如果没有拥有全品类的商标，我们要看：

      1.商标是属于已取得授权的状态，还是只是提交申请的状态。已提交申请的，是属于异议状态，还是驳回状态，还是在公告状态，这是需要确立申请商标的状态。

      2.品类。大家看一下鲍才胜公司的品类是30类糕点，而易尚公司的品类是32类饮料。如果你们出去看的时候会发现，右边的所有门店下面除了上面有糕点以外，下面还多了一个时尚饮品四个字，这是为什么呢？因为易尚公司得到的商标授权，商标是在32类饮料品类，而鲍才胜是在30类糕点的品类。也就是说，在糕点品类的商标是在鲍才胜公司的。

      所以，大家在尽调的过程中要关注商标申请的状态和品类。

      餐饮类行业商标申请的品类有40多类，我重点提炼出来几类，是作为餐饮公司从上往下数是它的重要程度。
      
      第六，股权结构的尽调关键点；

      1.代持：餐饮行业有它的独特性，很多餐饮公司都是从夫妻店、父子店、亲戚店开始，所以很多公司都有股权代持的问题存在。这是我们在尽调过程中需要了解清楚的问题。

      2.员工内部持股：从我们服务的餐饮类客户来说，因为有线下门店经营，有非常多的内部员工，特别是像厨师长、行政总厨，以及区域经理这样的角色，参与了公司内部的投资。

      3.股权激励和分红权的问题。对于刚才说的被激励的对象我们进行了相应的股权激励，在投资以后股权激励如何处理，这也是需要我们进行考察的。

      4.个体户。因为经营业态的问题，很多餐饮的标的除了以子公司、分公司、关联公司的形态存在以外，还有的是以个体户的形式存在。个体户与我们的目标公司之间，他的财产权属、业务权属、相应知识产权权属如何进行整合，这是我们在尽调过程当中需要调查清楚，以及在我们后面的投资协议或者是并购协议当中予以安排。
 
      第七，多品牌尽调关键点。

      在餐饮行业，很多公司都同时进行多品牌经营，这里面有很重要的一个问题，就是同业竞争。因为我们在做投资之后，很希望以前的高管层能够继续为我们服务，或者说即使他不再为我们服务，也不希望他再重新出去做一个与我们以前并购标的相同的公司。所以，大家要考虑到同业竞争和对原高管限制的安排。

      03生鲜电商行业法律尽调的关键点

      生鲜电商行业主要讲四个问题：

      第一，生鲜电商行业的食品经营许可证；

      生鲜电商是属于《食品安全法》食品销售的业态，统称为食品经营。《经营办法》当中规定，它所需要的食品经营许可证是一地一证的原则，并且明确规定如果有仓库，也需要载明在食品经营许可证上。

      在这种情况下，对于生鲜电商来说，食药监是否能够认同跨省经营的仓库，是我们在并购当中遇到的一个实际问题。

      第二，无实体门店经营；

      无实体门店经营的互联网食品经营者不能够申请所有食品资质。例如，有一个同事做海鲜的销售，如果他没有线下门店的支撑，那么他理论上来说就不能从海外进口生鲜、海鲜，然后以切割的方式进行销售。在没有实体门店的情况下，他这样一种业务模式在理论上就存在相应的法律风险。

      第三，配送经营资质；

      配送资质的问题。我们了解的盒马鲜生、天天果园这些生鲜电商，如果你们去查一下它在工商的登记资料，就会发现它们都会做一个道路运输的经营范围增项，或者是向道路主管部门申请道路运输经营许可证。这是为什么呢？因为它的业务形态决定了它需要自己去配送，或者是寻找第三方物流去配送。

      这种情况下，大家还会发现一个问题，类似于天天果园、盒马鲜生，很多行政处罚都是在道路运输的问题上。

      所以，我们在做这类公司并购的过程当中，要重点考察它相应配送资质的问题。当然也有一些投资方和并购标的，本质上来说就是物流公司与生鲜电商的互补，类似于像京东投资天天果园。

      第四，外商投资限制；

      外商投资限制的问题。在2015年以后，对于外商投资企业利用企业自身的网络平台，为其他交易方提供网络服务这种模式，是属于限制性的，因为这是属于增值电信业务的电子商务类别。当然现在也已经不受投资比例不超过50%的限制了。
 
      以上就是我们针对新消费领域进行投资并购法律尽职调查的一些关键点的疏理，谢谢各位！