北京12330专家专栏︱同行业竞争者提起虚假宣传诉讼的法律分析

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　　作者：周波　北京市高级人民法院知识产权庭

　　【案情】

　　广州医药集团有限公司(以下简称广药集团)、广州王老吉大健康产业有限公司(以下简称王老吉大健康公司)诉称：广药集团是王老吉商标的合法持有者，授权其下属子公司王老吉大健康公司使用王老吉商标生产、销售罐装王老吉凉茶，两公司享有王老吉凉茶历经180余年形成的商誉。经调查发现，自2014年3月24日开始，加多宝(中国)饮料有限公司(以下简称加多宝(中国)公司)、广东加多宝饮料食品有限公司(以下简称广东加多宝公司)陆续在其官方网站、南方日报、深圳特区报、信息时报等报刊媒体以及北京各大超市等宣传“国家权威机构发布：加多宝连续7年荣获‘中国饮料第一罐’”、“加多宝凉茶荣获中国罐装饮料市场‘七连冠’”等。而加多宝(中国)公司、广东加多宝公司于2012年5月后才推出加多宝凉茶，之前生产的均为王老吉凉茶，2008年至2012年中国行业企业信息发布中心将罐装饮料市场销售额第一名的证明颁给的是王老吉凉茶。加多宝(中国)公司、广东加多宝公司进行上述宣传系故意混淆是非，意图侵占附着于王老吉凉茶上的巨大商誉，让消费者误认为加多宝凉茶就是王老吉凉茶。加多宝(中国)公司、广东加多宝公司的行为严重侵害了广药集团、王老吉大健康公司的合法权益，因此请求判令：1、加多宝(中国)公司、广东加多宝公司立即停止虚假宣传行为，即立即停止通过店堂视频、报纸、互联网、户外广告牌途径发布、传播含有“加多宝凉茶连续7年荣获‘中国饮料第一罐’”、“加多宝连续7年荣获‘中国饮料第一罐’”、“加多宝荣获中国罐装饮料市场‘七连冠’”、“中国第一罐”、“第六次蝉联‘中国饮料第一罐’”、“加多宝凉茶连续第六年蝉联‘中国饮料第一罐’”用语的虚假宣传内容；2、加多宝(中国)公司、广东加多宝公司连续1个月在其曾经发布过虚假宣传内容的相应店堂视频、报纸、互联网、户外广告牌上刊登声明，澄清上述六句广告语系虚假宣传，以消除影响；3、加多宝(中国)公司、广东加多宝公司连带赔偿广药集团、王老吉大健康公司经济损失2000万元及合理支出100万元。

　　加多宝(中国)公司、广东加多宝公司辩称：广东加多宝公司不是涉案广告的广告主，因此，不是本案的适格被告。涉案广告并未给广药集团、王老吉大健康公司造成直接损害，因此，广药集团、王老吉大健康公司无权提起本案诉讼。加多宝(中国)公司、广东加多宝公司及关联公司连续多年使用王氏后人授权的凉茶秘方和生产红色罐体凉茶产品，享有合法权利。涉案广告内容引用中国行业企业信息发布中心发布的统计数据，该数据客观真实；涉案广告所表达的含义与中国行业企业信息发布中心的统计结果相一致，表述清晰明确，不会引起相关公众的误解，亦未造成广药集团、王老吉大健康公司的直接损害，因此，加多宝(中国)公司发布涉案广告不构成虚假宣传。广药集团、王老吉大健康公司提出的索赔数额没有事实和法律依据，不同意广药集团、王老吉大健康公司的诉讼请求。

　　北京市第三中级人民法院经审理认为，加多宝(中国)公司、广东加多宝公司使用“加多宝凉茶连续7年荣获‘中国饮料第一罐’”、“加多宝连续7年荣获‘中国饮料第一罐’”、“加多宝荣获中国罐装饮料市场‘七连冠’”、“中国第一罐”、“第六次蝉联‘中国饮料第一罐’”、“加多宝凉茶连续第六年蝉联‘中国饮料第一罐’”六句广告语的行为已构成虚假宣传，判决：一、加多宝(中国)公司立即停止使用含有“加多宝凉茶连续7年荣获‘中国饮料第一罐’”、“加多宝连续7年荣获‘中国饮料第一罐’”、“加多宝荣获中国罐装饮料市场‘七连冠’”、“中国第一罐”、“第六次蝉联‘中国饮料第一罐’”、“加多宝凉茶连续第六年蝉联‘中国饮料第一罐’”用语的广告；二、加多宝(中国)公司在本判决生效后30日内在www.jdbchina.com及www.jdb.cn的网站首页持续1个月，在《南方日报》上连续7日刊登声明以消除影响；三、加多宝(中国)公司、广东加多宝公司于本判决生效后10日内赔偿广州医药集团有限公司及广州王老吉大健康产业有限公司经济损失及合理开支共计300万元；四、驳回广药集团、王老吉大健康公司的其他诉讼请求。加多宝(中国)公司、广东加多宝公司不服一审判决，提起上诉。北京市高级人民法院经审理认为，加多宝(中国)公司、广东加多宝公司的各项上诉理由均不成立，二审判决：驳回上诉，维持原判。

　　【要旨】

　　如果经营者之间没有因具体法律行为和法律关系的存在而建立特定化的联系，特定的经营者未因其他经营者的竞争行为而遭受合法权益的损害，则难以认定上述经营者之间具有直接的利害关系，其彼此之间并不必然具有作为原告提起不正当竞争民事诉讼的主体资格。

　　在具体案件中，相关广告宣传行为是否构成虚假宣传，不应单纯考虑其内容是否真实、表达方式是否准确，而应当主要以是否引人误解为标准加以具体认定。

　　【分析】

　　本案之所以值得关注，不仅仅是因为双方当事人之间的纠纷引人注目，而且更因为本案的裁判厘清了虚假宣传案件中的一些法律适用的基本问题，回答了以下两个方面的问题：

　　一、同行业竞争者是否都有权提起虚假宣传诉讼

　　就本案而言，广药集团、王老吉大健康公司所主张是加多宝(中国)公司、广东加多宝公司使用“加多宝凉茶连续7年荣获‘中国饮料第一罐’”、“加多宝连续7年荣获‘中国饮料第一罐’”、“加多宝荣获中国罐装饮料市场‘七连冠’”、“中国第一罐”、“第六次蝉联‘中国饮料第一罐’”、“加多宝凉茶连续第六年蝉联‘中国饮料第一罐’”用语的行为，违反了《反不正当竞争法》的规定，构成了虚假宣传行为。而根据业已查明的事实可知，在上述广告用语所涉及的部分时间段内，相关凉茶商品曾经使用了广药集团、王老吉大健康公司分别享有注册商标专用权和许可使用权的第626155号“王老吉”注册商标，上述广告用语是否构成虚假宣传行为，需要结合相关商标的使用情况加以认定，也与广药集团、王老吉大健康公司具有直接的利害关系，因此，就本案涉及的虚假宣传争议而言，广药集团、王老吉大健康公司与加多宝(中国)公司、广东加多宝公司并非一般意义上的市场竞争关系，广药集团、王老吉大健康公司与本案诉讼具有直接的利害关系，符合《民事诉讼法》关于原告资格的规定。

　　党的十八届四中全会报告指出，社会主义市场经济本质上是法治经济。而要“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，必须以保护产权、维护契约、统一市场、平等交换、公平竞争、有效监管为基本导向，完善社会主义市场经济法律制度。”同时，要“ 完善激励创新的产权制度、知识产权保护制度和促进科技成果转化的体制机制。”^[1]在“大众创业、万众创新”的大背景下，更是要平衡好不同市场主体、不同竞争者之间的利益关系，正确划分市场竞争行为正当与违法之间的界限，既不能使市场竞争者动辄得纠、窒息市场竞争活力，又不能使其他市场竞争者的合法权益遭受侵害而得不到救济。可以说，二审法院关于同行业竞争者是否有权提起虚假宣传诉讼的上述标准，较好地实现了上述利益之间的平衡关系。

　　二、内容真实的广告宣传用语是否构成虚假宣传

　　《不正当竞争民事案件解释》第八条第三款规定：“人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。”该条第一款明确规定：“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：(一)对商品作片面的宣传或者对比的；(二)将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；(三)以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。”因此，在具体案件中对相关行为是否构成虚假宣传，不应过分纠结于广告用语等宣传内容是否真实、表达方式是否准确，而是应当根据上述法律和司法解释的具体规定和认定原则，以是否引人误解为标准加以具体认定。《不正当竞争民事案件解释》第八条第二款规定：“以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。”显然，根据上述规定，虽然明显夸张的宣传方式所表达的内容并不真实，但如果此种宣传方式并未造成相关公众误解，则仍不应将其认定为虚假宣传；同理，即使相关宣传内容有据可查、确有出处，但如果其表述内容、表达方式失之片面，或者是以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行宣传，则因其容易造成相关公众误解，故仍应将其认定为虚假宣传。比如，在房地产广告中使用“均价五万，皇室享受”之类的宣传用语，其中的“皇室享受”显然并不真实，但消费者通常并不会因此而产生误解，那么这种夸张性的宣传用语就不宜认定为虚假宣传。相反，有些广告其所宣传的内容可能是真实的，但有可能其所表述的内容并不全面，容易导致消费者的误解，此时就有可能构成虚假宣传。所以，认定相关广告宣传是否构成虚假宣传，就应当结合被宣传对象的实际情况等多种因素加以综合认定。

　　就本案而言，结合广药集团、王老吉大健康公司提交的相关证据可知，涉案的六句宣传用语的宣传对象均可以认定为“加多宝凉茶”或“加多宝”。而根据日常生活经验和相关公众一般注意力，结合相关使用环境，上述六句宣传用语易被相关公众理解为自2007年至2013年，“加多宝凉茶”连续七年在销售数量或者销售金额方面在中国市场排名第一，或者使用“加多宝”品牌的市场经营者提供的凉茶在销售数量或者销售金额方面在中国市场排名第一。相应地，判断上述宣传用语是否构成虚假宣传，就是要结合案件事实，认定上述宣传用语传达给相关公众的信息是否片面、是否具有歧义，是否容易误导相关公众。

　　而由相关证据可知，广药集团是“王老吉”系列注册商标的商标权人，王老吉大健康公司享有“王老吉”系列注册商标的许可使用权；而鸿道集团及加多宝集团在2012年之前均系通过商标权人的授权获得了第626155号“王老吉”注册商标的许可使用权，其在2012年前生产的凉茶所使用的也均是“王老吉”商标。因此，即使不考虑仅是中国信息报社所属经济实体而非国家权威机构的中国行业企业信息发布中心所提供的数据是否准确，即使不考虑上述六句宣传用语在实际使用过程中配合“国家权威机构发布”字样的使用方式所明显具有的误导故意，假设包括广东加多宝公司在内的加多宝集团生产、经营的凉茶自2007年至2013年连续七年在销售数量或者销售金额方面在中国市场排名第一，本案中的六句宣传用语不加区分地向相关公众传达“加多宝凉茶”连续七年在销售数量或者销售金额方面在中国市场排名第一，或者使用“加多宝”品牌的市场经营者提供的凉茶在销售数量或者销售金额方面在中国市场排名第一的信息，也都容易使相关公众误认为“加多宝”品牌已具有七年的历史并在中国市场在销售数量或者销售金额方面一直排名第一。这显然是对相关商品信息的片面、歧义性宣传，容易使相关公众对包括相关商品的品牌历史在内的商品信息产生误解，因而已构成虚假宣传。至于加多宝(中国)公司、广东加多宝公司与广药集团、王老吉大健康公司生产经营的使用同一商标的商品是否属于不同商品以及加多宝集团生产经营的先后使用不同商标的商品是否为同一商品，均不影响对本案六句宣传用语构成虚假宣传性质的认定。

　　【12330提示】

　　同业竞争者是否具有诉讼主体资格， 应平衡好不同市场主体、不同竞争者之间的利益关系，正确划分市场竞争行为正当与违法之间的界限，结合案件诉讼争议的事实，判断经营者之间是否直接利害关系，是否符合《民事诉讼法》关于原告资格的规定。

　　在具体案件中，即使相关宣传内容有据可查、确有出处，但如果其表述内容、表达方式失之片面，或者是以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行宣传，则因其容易造成相关公众误解，故仍应将其认定为虚假宣传。

　　[1] 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，人民出版社2014年10月第1版，第12页。

　　(来源：北京12330特约撰稿人　未经作者授权不得转载)