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作者：亓蕾 北京市高级人民法院知识产权庭
【案情】
2010年8月6日，宝马股份公司向商标局申请注册第8549907号三维标志商标(简称申请商标，见下图)，指定使用商品为国际分类第28类成比例的模型车。
2012年3月12日，商标局作出《商标驳回通知书》，驳回申请商标的注册申请。宝马股份公司不服该决定，向商标评审委员会申请复审。2013年12月16日，商标评审委员会作出决定,认为：该三维标志作为商标指定使用在成比例的模型车商品上缺乏商标应有的显著性。宝马股份公司提供的在案证据不足以证明申请商标经使用已具有较高知名度，进而产生能够标示商品来源的显著性。商标评审委员会依据2001年《商标法》第十一条第一款第(三)项和第二十八条的规定决定：申请商标予以驳回。宝马股份公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
【要旨】
商标显著性可以分为识别性和区分性两个层次，识别性是区分性的前提，商标显著性的核心问题是识别性。识别性可以具体分为标志能够被认知为商标和标志能够识别商品或者服务来源两个方面。商品形状类三维标志显著性的判断，首先应当满足能够被认知为商标，即结合标志本身、指定使用的商品，按照相关公众通常的认知习惯来判断。当三维标志被认知为商品本身时，即使该标志具有独特性，亦不具有区分商品来源的功能，不具有显著性。
【分析】
某一标志成为区别商品或者服务来源的商标，所具备的本质要件是显著性。显著性分为两个层次：识别性和区分性。识别性是指某一标志能够被消费者识别、记忆，可以发挥指示商品或者服务来源的功能。区分性是指某一商标可以区别于其他商标，与他人在相同或类似商品或者服务上的商标不相同、不相近似，不会导致消费者的混淆。2001年《商标法》第十一条(即2014年《商标法》第十一条)解决的是识别性的问题，2001年《商标法》第二十八条(即2014年《商标法》第三十条)解决的是区分性的问题。识别性是区分性的前提，不具有识别性的标志必然缺乏区分功能。由于区分性是与其他商标之间的关系，而非标识与商品、服务之间的关系，因此，显著性的核心问题仍然是识别性。
识别性又可细分两个层次：第一个层次是标志本身能够被消费者认知为商标；第二个层次是标志能够识别商品或者服务的来源。第一个层次通常取决于标志本身的设计，如果标志本身过于复杂而无法被消费者辨别，或者标志本身虽可以被消费者辨别，但通常会被认知为商品本身的形状、商品的包装、容器或者商品包装的装饰图案等，均不具有识别性，从而亦不具有显著性。第二个层次通常取决于标志与指定使用商品或者服务之间的关联程度，且显著性与关联程度成反比。
立体商标获准注册需具备显著性。在商标授权确权行政案件中，需要先确定商标申请人申请注册的标志是二维标志还是三维标志之后，再对三维标志是否具有显著性进行判断。商品本身形状类三维标志显著性的判断，应首先结合标志本身、指定使用的商品，按照相关公众通常的认知习惯来判断是否将该三维标志认知为商标，即上述分析中识别性的第一个层次，不满足该条件时，无需再对上述分析中的第二个层次进行判断。三维标志是指定商品的通用或者常用的商品形状，则不会被认知为商标，不具有显著性；三维标志不是指定商品通用或者常用的商品形状，也不必然得出该标志具有显著性的结论。商品形状的独特性、独创性不等同于商标的显著性，原因在于消费者依照商品形状的独特性购买商品所区别的是此商品和彼商品，不是商品的提供者，而区别商品的提供者，即区别商品或者服务的来源，恰恰是商标显著性的本质要求。足够独特的三维标志还是被消费者识别为商品外形的情况下，依然不具有显著性，除非申请人提供的证据足以证明该三维标志经过使用获得了显著性。
本案中，申请商标系宝马股份公司将其2006年款MINI经典车型在成比例的模型车上申请注册为商标，属于三维标志。不可否认，宝马股份公司的此款车型有独具特色的设计，申请商标标志为该车型的图样，也具有一定的特色，但是将其使用在成比例的模型车商品上，按照相关公众的通常认知习惯，会将其识别为模型车商品本身，即2006年款MINI经典车型的模型车，而不会将其认知为系模型车的商标。因此，申请商标不具有区别商品来源的功能，其区分的也仅仅是不同车型的模型车商品。宝马股份公司在案提供的证据也不能够证明该三维标志在模型车商品上通过使用获得了显著性。综上，申请商标不具有显著性，不应获准注册。
【12330提示】
企业在申请注册商标时，若是将产品的三维立体形状注册为商标，由于商标法要求商标必须具有显著性，若注册在产品本身的所在的商品类别上，除非能够证明通过使用获得了第二显著性，否则可能很难获得注册。若注册在与产品并无关联的商品类别上，三维立体标志是可以获得注册的。(来源：北京12330特约撰稿人 未经作者授权不得转载)
