【12330专刊】判断外观设计是否构成近似的方法

案情:

　　涉案专利系名称为“茶盘(小池台)”的外观设计专利，专利权人为邱某，其将涉案专利许可给潮州某公司独家实施。涉案专利处于专利权保护期限内。涉案专利授权公告文本包括主视图、俯视图、后视图、立体图和右视图共五幅视图，在涉案专利公开文本的“简要说明”中记载：“设计要点：本产品的设计点主要在主视图中体现。”

　　2013年4月28日，邱某的委托代理人张某在位于北京市西城区马连道路的商铺以273元的价格购买了品名为“道”的茶盘一个，现场付款后取得了盖有“北京某商贸中心”字样、号码为0066109的购货收据一张。北京市方正公证处的公证员对上述购买过程全程进行了公证，并进行了拍照。其后，北京市方正公证处就上述公证购买行为制作了(2013)京方正内民证字第12804号《公证书》(简称第12804号公证书)。第12804号公证书所附照片显示了品名为“道”的茶盘外观，产品外包装标注的厂家名称为“台湾某公司”。

　　在本案一审庭审过程中，法院组织各方当事人进行了现场勘验，夏某确认公证购买产品封存完好，但封条上并未标明封存日期。夏某认为，经对比可见：1.被控侵权产品是矩形，其正面的孔眼也是矩形排列，而涉案专利的形状是正方形，其正面的孔眼也是正方形排列;2.被控侵权产品的底部有水槽，该水槽为矩形，比较大且厚，从涉案专利的后视图看，其底部的水槽为正方形，从右视图看，涉案专利底部的水槽很薄，在右视图、俯视图上几乎不可见。因此被控侵权产品与涉案专利相比存在较大差别，不构成相近似的外观设计。

　　邱某及潮州某公司提交了号码为0066109的购货收据复印件、与上述收据对应的盖有“北京某商贸中心发票专用章”、号码为19603202的发票复印件以及公证费发票复印件，上述公证费发票数额为5060元、号码为18200769。邱某及潮州某公司当庭还提交了潮州某公司与北京清亦华知识产权代理事务所签订的委托代理合同和知识产权服务费发票的原件及复印件，该发票数额为6万元，号码为01867872。邱某及潮州某公司称公证费发票是针对本案的公证与另案的公证一并出具，知识产权服务费发票是针对本案与另外两案一并出具。夏某认可委托代理合同和知识产权服务费发票的原件与复印件一致，但购货收据和相对应的发票上章不同，且该发票与第12804号公证书出具日期不一致，无法对应。

　　夏某确认被控侵权产品系由其销售，但称其销售的被控侵权产品是系他人上门推销的产品，其仅销售两套样品，试图与推销人联系，但始终联系不上，因此无法提供证据证明被控侵权产品的合法来源。

要旨:

　　产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，或者外观设计区别于现有设计的设计特征相对于外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。权利人在“简要说明”中记载的“设计要点”通常对外观设计整体视觉效果更具有影响。

分析:

　　根据《专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计产品。《专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

　　判断外观设计是否构成相同或相近似时以整体观察、综合判断为原则，即应当对授权外观设计、被诉侵权设计可视部分的全部设计特征进行观察、对能够影响产品外观设计整体视觉效果的所有因素进行综合考虑后作出判断。一般情况下，产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，或者外观设计区别于现有设计的设计特征相对于外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。权利人在“简要说明”中记载的“设计要点”通常对外观设计整体视觉效果更具有影响。

　　涉案专利产品为茶盘，被控侵权产品亦为茶盘，属于相同种类的产品。涉案专利与被控侵权产品的外观设计相比，二者正面均有孔眼阵列设计，而二者的不同之处在于：1、被控侵权产品是矩形，其正面的孔眼也是矩形排列，而涉案专利的形状是正方形，其正面的孔眼也是正方形排列;2、被控侵权产品的底部有矩形水槽，该水槽厚度约五厘米，而涉案专利的水槽只有俯视图可以观察得到。涉案专利的设计要点在于主视图，即产品的正面，而被控侵权产品与涉案专利的主体形状不同，其上孔眼排列的形状亦随之不同;被控侵权产品的水槽容易被一般消费者观察到，涉案专利的水槽不易被一般消费者观察到。通过整体观察、综合判断，二者的上述差别已经给产品整体外观带来了显著不同的视觉效果，不构成近似的外观设计。

12330提示:

　　根据《专利法》第七十条的规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。如果本案被控侵权产品被认定为侵犯了涉案专利权，本案被告应当承担停止侵权的民事责任，但是其如果能够证明被控侵权产品的合法来源，可以不承担赔偿责任。作为产品销售者，为了防止权利人指控侵权的风险，应当有意识地保留进货凭证等有效证据。（来源：北京12330）