第十二期2013年10月23日　知识产权攸关企业上市

　　Facebook上市遭遇专利诉讼围攻

　　2012年2月2日，Facebook向美国证券交易委员会提交IPO申请，计划融资50亿美元，预计上市后市值将达到上千亿美元。在准备上市的一年间，公司先后接到22起专利诉讼，是2010年的两倍，给公司的上市蒙上了阴影。

　　苏州恒久因专利权过期，致使股票悬空

　　2010年3月，苏州恒久光电科技股份有限公司(以下简称苏州恒久)首次公开发行股票，预计公司可募集资金总额为4.16亿元。与此同时，《21世纪经济报道》曝光了苏州恒久的五项专利已于2010年2月24日因欠缴年费被全部废止。随后监管部门介入调查。6月，证监会发审会审核认为，苏州恒久招股说明书和申报文件中披露的专利的法律状态与事实不符注销证监许可文件，并责令苏州恒久按照发行价并加算银行同期存款利息返还证券持有人。苏州恒久还本付息，光利息支出就达100万元，给企业造成了巨大损失。

　　三鸥机械因专利诉讼风险未详细披露，直接被发审委拉黑

　　浙江三鸥机械股份有限公司(以下简称三鸥机械)在2007年的上市过程中因预披露制度而搁浅，这也令其成为中国证监会建立预披露制度以来首家被取消首发审核的拟上市公司。究其原因是公司一而再地没有披露"竞争对手的专利诉讼风险"的详细信息。如今五年过去了，三鸥机械的上市还是没有动静。

　　由于商标、专利等知识产权关系到企业的核心竞争优势，一旦出现相关纠纷，就会波及企业的发展前景，甚至直接影响企业的IPO进程。据不完全统计，从2009年到2012年这三年时间里，全国有356家企业顺利通过创业板上市，但是也有将近100家企业的上市计划被发审委否决，其中知识产权问题成为上市公司被否决上市的一个主要原因。因此，对于正准备通过创业板上市的企业，在上市之前运用危机意识处理好关于知识产权的问题就显得至关重要。

　　拟上市公司易出现的知识产权法律风险

　　一、企业知识产权申请环节

　　1、哪些成果需要进行知识产权保护？对于拟上市公司而言，企业LOGO、企业名称、产品名称、商业标识、形象符号都可以纳入商标注册的考虑范畴，有的企业甚至将产品包装注册为商标。在完成对需要注册的商标内容筛选之后，需要考虑将这些商标注册在哪些商品类别。除了注册商标之外，哪些技术，哪些产品外观、包装可以申请专利，也是企业需要认真面对的问题。与注册商标比较而言，申请专利的过程复杂的多。通常而言，企业最核心的技术秘密不应申请专利，一旦申请专利，就意味着该核心技术秘密必须向社会公开。对于核心技术而言，究竟选择哪些技术方案、技术环节、技术参数在申请专利过程中公开，哪些部分继续以商业秘密形式予以保护，需要反复斟酌、权衡利弊之后才能决策。

　　2、需要在哪些地域取得知识产权？产品或者服务出口型企业尤其需要重视这一点。知识产权保护具有地域性，即仅在登记注册的地域有效。一项在中国内地取得的商标或者专利，在美国并不当然地受到保护，反之亦然。如果在海外市场被他人抢注了商标，意味着将要付出极为惨重的代价，甚至可能意味着失去当地的整个市场。同时，在国外如美国、欧盟、日本等地注册一件商标或者申请一项专利所花的费用比起国内而言，金额要大的多。所以，需要认真考虑如何在有效使用经费和有效保护企业自身知识产权之间取得平衡。

　　知识产权作为一种合法的市场垄断权利，已成为衡量企业市场竞争力和发展前景的重要指标。对于拟上市公司而言，尤其是创业板上市公司，是否取得知识产权，取得了多少知识产权以及知识产权的质量如何，都是衡量该公司是否具有发展前景的重要参考。

　　二、自身知识产权的日常管理

　　公司将商标注册、专利申请提交以后，并非意味着万事大吉。该申请除了可能有被商标局或者国家知识产权局直接驳回的风险外，还有可能遭受竞争对手等提起异议程序，要求驳回申请。即使公司取得了知识产权，也不能就此高枕无忧。如专利权需要缴纳年费，否则将导致专利的失效。如果注册商标三年不使用，或者侵害他人在先的权利，也有被撤销的风险。同时，对于实用新型与外观设计专利，由于其均未经实质审查而获得授权，权利的稳定性并不强，他人可提起宣告专利无效程序，如果公司怠于应对，就可能最终丧失知识产权。

　　三、侵犯他人知识产权的风险

　　拟上市公司在管理好自身知识产权的同时，同样需要尊重他人的知识产权，防止由于侵犯他人知识产权而引发法律纠纷。企业在发展之初往往疏于对知识产权的管理，可能埋下侵犯他人知识产权的隐患。当企业积极谋求上市时必须排查企业运作过程中是否存在知识产权"炸弹"，以免在最意想不到的时刻、在上市最为关键的时刻，突然引爆。如果一项知识产权诉讼指向公司的主营业务，后果不堪设想。暂且不谈败诉之后的后果，即使在立案之初、诉讼过程中，就有可能带来致命的杀伤力。原告如果有意阻挠被告上市、给被告施加压力，可以动用法律程序冻结公司资金、产品、原料，也可以根据2013年新实施的《民事诉讼法》申请"禁令"，在法院判决之前即可要求被告不得从事某一行为。知识产权诉讼涉及的领域十分广泛，既有可能针对著作权、商标权、专利权提起诉讼，也有可能依据《反不正当竞争法》、《反垄断法》提起诉讼，让拟上市公司防不胜防。

　　拟上市公司应对知识产权风险的对策

　　1.提高知识产权保护意识

　　在日常管理中，拟上市企业应该向内部员工多宣传关于知识产权保护方面的相关知识，同时将知识产权作为其企业文化，并且对于那些在保护企业知识产权方面做出贡献的员工给予奖励，从而在企业范围内形成一种以尊重知识产权为荣的和谐氛围。

　　2.建立专门的知识产权管理部门

　　鉴于目前拟上市企业因遭遇知识产权问题而未能成功上市的情况，建议拟上市企业在本公司建立专门的知识产权管理机构，它可以隶属于法务部。在企业上市之前，对公司可能存在的知识产权侵权风险进行排查，以期将风险降到最低。

　　3.积极应对知识产权诉讼

　　当拟上市的企业遇到关于知识产权的诉讼问题时，企业应根据对手提供的诉讼证据分析其是出于何种目的，从而采取相应的对策。如果对手是为了拖延自己上市而故意制造事端，企业完全可以放心大胆的去应诉；如果根据对手提供的证据自己确实是侵犯了他人的知识产权，此时应想办法做出反制，如宣告无效等，总之企业积极应诉的目的是为了使结果更倾向于对自己有利。（此文由北京12330提供）