综合案例｜“西四包子铺”不侵权！北京知产法院：关于认定权利滥用行为的判断标准

——北京西四包子炒肝有限公司与北京华天饮食控股集团有限公司、北京京饮华天二友居餐饮管理有限公司、北京京饮华天二友居餐饮管理有限公司西四南店侵害商标权及不正当竞争纠纷案

裁判要旨

判断是否构成《商标法》第五十七条第（二）项规定的侵权行为，一般情况下，商品或者服务的类似以及商标标识组合要素近似，会导致相关公众的混淆误认。但在被诉侵权标识的实际使用范围广且知名而注册商标并不具有显著性和知名度的前提下，会影响混淆误认的判断。本案被诉侵权标识和涉案权利商标虽都含有“西四”字样，但“西四”本身并不具有显著识别性。反而“西四包子铺”经过二友居公司的长期使用与其建立了一定联系，且其显著性和知名度远远高于“西四社”。故三被上诉人使用“西四包子铺”标识与“西四社”商标并未导致相关公众对商品来源产生混淆误认。

《民法典》第一百三十二条规定了禁止权利滥用。本判决结合在先判决的阐述及司法解释的规定，认为诚实信用原则系权利滥用禁止的法源，禁止权利滥用是违反诚实信用原则的法律后果。通过对权利行使的对象、目的、时间、方式等因素进行判断，是否违反诚实信用原则进而认定权利滥用是否成立。本案中，在权利人受让、行使涉案商标专用权等均不存在违反诚实信用原则事实的情况下，一审认定权利人主张侵犯其商标专用权的行为属于权利滥用是错误的。同时，针对一审判决认为构成权利滥用的理由特别强调：1.权利滥用系对权利人的行为进行的法律评价，被诉行为人是否具有正当性不是权利滥用的判断根据；2.权利滥用针对的是权利人行使自己享有的权利的行为，权利人在行使自己享有的权利时是否存在其他侵权行为，不应当作为认定构成权利滥用的要件。

裁判文书摘要

一审案号	（2021）京0102民初38143号
二审案号	（2022）京73民终1838号
案由	侵害商标权及不正当竞争纠纷
二审合议庭	审 判 长 张晓霞 审 判 员 刘义军 审 判 员 范米多
法官助理	万 超
书记员	张秋影
当事人	上诉人（原审原告）：北京西四包子炒肝有限公司，住所地北京市朝阳区管庄果家店51号1幢1层。 法定代表人：韩涛，总经理。 委托诉讼代理人：蓝满凤，北京安杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王英健，北京安杰律师事务所实习律师。
	被上诉人（原审被告）：北京华天饮食控股集团有限公司（原北京华天饮食集团有限公司），住所地北京市西城区二七剧场路乙6-2号。 法定代表人：贾飞跃，董事长。 委托诉讼代理人：卢敏，北京观永律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京京饮华天二友居餐饮管理有限公司，住所地北京市西城区新街口南大街80号。 法定代表人：张羽，总经理。 委托诉讼代理人：卢敏，北京观永律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林楠，北京观永律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京京饮华天二友居餐饮管理有限公司西四南店，住所地北京市西城区新街口南大街23号。 法定代表人：桑杰羊，经理。 委托诉讼代理人：卢敏，北京观永律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林楠，北京观永律师事务所律师。
一审裁判结果	驳回北京西四包子炒肝有限公司的全部诉讼请求。
二审裁判结果	驳回上诉，维持原判。
二审裁判时间	二〇二二年十二月十五日
涉案法条	《中华人民共和国民法典》第一百三十二条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项

（点击图片，欢迎使用）

当您阅读至此，如果有最新的典型案例希望知产宝数据平台推送，请添加知产小管家微信（微信号ip_butler或18611183071），并注明姓名和工作单位，知产宝将为您提供专属服务；亦可点击文末“阅读原文”登录知产宝官方网站进行商标、专利、裁判文书一站式检索。

中国领先知识产权法律数据产品与服务提供商

裁判文书

北京知识产权法院

民事判决书

（2022）京73民终1838号

当事人

上诉人（原审原告）：北京西四包子炒肝有限公司，住所地北京市朝阳区管庄果家店51号1幢1层。

法定代表人：韩涛，总经理。

委托诉讼代理人：蓝满凤，北京安杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王英健，北京安杰律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：北京华天饮食控股集团有限公司（原北京华天饮食集团有限公司），住所地北京市西城区二七剧场路乙6-2号。

法定代表人：贾飞跃，董事长。

委托诉讼代理人：卢敏，北京观永律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京京饮华天二友居餐饮管理有限公司，住所地北京市西城区新街口南大街80号。

法定代表人：张羽，总经理。

委托诉讼代理人：卢敏，北京观永律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林楠，北京观永律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京京饮华天二友居餐饮管理有限公司西四南店，住所地北京市西城区新街口南大街23号。

法定代表人：桑杰羊，经理。

委托诉讼代理人：卢敏，北京观永律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林楠，北京观永律师事务所律师。

审理经过

上诉人北京西四包子炒肝有限公司（以下简称北京西四公司）与被上诉人北京华天饮食控股集团有限公司（以下简称华天饮食集团）、被上诉人北京京饮华天二友居餐饮管理有限公司（以下简称二友居公司）、被上诉人北京京饮华天二友居餐饮管理有限公司西四南店（以下简称二友居公司西四南店）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2021）京0102民初38143号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2022年6月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人北京西四公司的委托诉讼代理人蓝满凤、王英健，被上诉人华天饮食集团的委托诉讼代理人卢敏，被上诉人二友居公司、二友居公司西四南店的共同委托诉讼代理人卢敏、林楠于2022年10月18日通过互联网法庭在线接受了询问。本案现已审理终结。

上诉人诉称

上诉人北京西四公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持北京西四公司在一审中的全部诉讼请求。

事实和理由：在华天饮食集团主动注销并中断使用“西四包子铺”标识的情况下，任何主体均可注册和使用该标识，华天饮食集团对“西四包子铺”并不享有在先权利，也无权依照《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十九条第三款主张在先使用抗辩;北京西四公司取得并使用涉案权利商标符合法律规定，并不存在违反诚实信用原则或不以使用为目的的恶意注册的情形。在此基础上，北京西四公司作为涉案权利商标的专用权人，就涉嫌侵害商标专用权的行为提起诉讼，一审法院依职权认定北京西四公司的行为构成权利滥用有误；二友居公司西四南店在其店铺中悬挂带有“西四包子铺”字样的招牌、使用带有“西四包子铺”字样的菜单、餐具等物品，在大众点评网宣传中使用带有“西四包子铺”字样的图片，华天饮食集团以及二友居公司在微信公众号中使用“西四包子铺”字样的图片的行为均侵犯了北京西四公司的第9868341号“”商标专用权，该行为同时侵害了北京西四公司有一定影响的企业名称“西四包子”，违反《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第六条第（二）项之规定，构成不正当竞争；华天饮食集团、二友居公司、二友居公司西四南店在宣传过程中表述“二友居始于1921年，六十年代末更名西四包子铺，2015年恢复使用华天二友居肉饼，2021年原址重张西四包子铺”，故意省略其从2001年到2021年之间未使用“西四包子铺”的名称经营的事实，造成持续经营的假象导致消费者误认，构成《反不正当竞争法》第八条规定的虚假宣传。

被上诉人辩称

被上诉人华天饮食集团、二友居公司、二友居公司西四南店共同辩称：“西四包子铺”最早系由华天饮食集团使用，经长期宣传推广已具有一定知名度，在相关公众中“西四包子铺”已经与华天饮食集团建立唯一对应关系。“西四包子铺”属于华天饮食集团的在先企业字号，华天饮食集团对该字号享有在先权利，有权合法使用“西四包子铺”标识；涉案权利商标为“西四社”，华天饮食集团、二友居公司、二友居公司西四南店在经营及宣传过程中使用的标识为“西四包子铺”，两者虽然均含有“西四”字样，但“西四”本身显著性较弱，结合“西四包子铺”的知名度可以认定“西四社”和“西四包子铺”不构成近似标识，两者并存不会导致消费者的混淆误认；“西四包子铺”是华天饮食集团的在先企业字号，且已具有较高知名度，北京西四公司受让“西四社”商标的行为具有攀附华天饮食集团“西四包子铺”在先字号的恶意，违反诚实信用原则；北京西四公司关于华天饮食集团、二友居公司、二友居公司西四南店的宣传图文中使用的介绍构成虚假宣传的主张系对宣传图文的误读，根据宣传语“二友居始于1921年，六十年代末更名西四包子铺，2015年恢复使用华天二友居肉饼，2021年原址重张西四包子铺”不足以得出已经构成消费者误认的结论。

一审原告诉称

北京西四公司向一审法院起诉请求：1.判令华天饮食集团、二友居公司、二友居公司西四南店立即停止侵害北京西四公司享有的第9868341号“西四社”商标专用权的行为，即停止在餐馆、饭店服务类别上使用含有“西四”字样的商业标记的行为；2.判令华天饮食集团、二友居公司、二友居公司西四南店立即停止不正当竞争行为，即停止擅自使用北京西四公司企业名称“西四包子”的行为，并变更店铺名称，变更后店铺名称不得含有“西四包子铺”；3.判令华天饮食集团、二友居公司、二友居公司西四南店立即停止虚假宣传的不正当竞争行为；4.判令华天饮食集团、二友居公司、二友居公司西四南店赔偿北京西四公司经济损失100万元及合理支出10万元；5.判令华天饮食集团、二友居公司、二友居公司西四南店就涉案行为在《中国知识产权报》、微信公众号“北京华天饮食集团”和微信公众号“二友居肉饼店”连续30日刊登声明，消除影响。

一审法院认为

一审法院认为，本案争议焦点为：一、北京西四公司是否有权提起本案诉讼；二、被控行为是否侵害北京西四公司商标专用权；三、被控行为是否构成不正当竞争。

一、北京西四公司是否有权提起本案诉讼

北京西四公司提交的证据能够证明其系第9868341号“”注册商标的商标专用权人，在上述商标专用权期限内有权就涉嫌侵害商标专用权的行为提起诉讼。故北京西四公司有权提起本案诉讼。

二、被控行为是否侵害北京西四公司的商标专用权

从北京西四公司提交的证据和主张来看，本案被控侵权行为包括：使用“二友居西四包子铺”，拆分、突出或者单独使用“西四包子铺”标识两种行为。具体使用位置包括二友居公司西四南店店铺招牌、店内宣传、菜单、价签，以及华天饮食集团、二友居公司微信公众号中宣传等。

对于被控侵权行为中涉及使用“二友居西四包子铺”的行为，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条规定，原告以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百一十九条规定的，人民法院应当受理。原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当告知原告向有关行政主管机关申请解决。本案中，华天饮食集团、二友居公司、二友居公司西四南店提交的证据能够证明华天饮食集团拥有第38487719号“二友居西四包子铺”商标，核准使用类别为第43类，包含餐厅；饭店；餐馆；自助餐馆；自助餐厅；快餐馆；备办宴席；食物雕刻；外卖餐馆；有关烹饪食谱的建议（截止），虽然商标状态为撤销/无效宣告申请审查中，但该商标尚处于有效状态，华天公司及其关联公司二友居公司、二友居公司西四南店有权在核定使用类别内使用“二友居西四包子铺”商标，故华天公司及其关联公司将“二友居西四包子铺”使用于价签等位置的行为，属于对其商标的正当使用，北京西四公司认为上述行为侵犯其第9868341号“”注册商标的商标专用权，本质上仍属于两枚商标之间的权利冲突，应当向有关行政主管机关申请解决，故对于北京西四公司此部分主张，予以驳回。

至于华天饮食集团、二友居公司、二友居公司西四南店拆分、突出或者单独使用“西四包子铺”标识的行为是否侵害北京西四公司第9868341号“”商标专用权，一审法院认为，《商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。具体到本案，北京西四公司提交的证据显示，华天饮食集团、二友居公司、二友居公司西四南店在诉争店铺招牌、菜单、微信公众号内容宣传等位置使用“西四包子铺”字样，具有标识商品来源的目的，故该种使用构成商标法意义上的使用。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，将华天饮食集团、二友居公司、二友居公司西四南店使用的被控侵权标识“西四包子铺”与北京西四公司第9868341号“”注册商标进行隔离比对，可知二者均为汉字商标，主要识别部分均包含“西四”，读音相同，字形、字体相同或者相似，属于商标近似。华天饮食集团、二友居公司、二友居公司西四南店所称商标不近似缺乏依据，不予采信。

至于华天饮食集团、二友居公司、二友居公司西四南店的行为是否构成《商标法》第五十七条规定的侵害商标专用权行为，虽然华天饮食集团、二友居公司、二友居公司西四南店在诉争店铺招牌、菜单、微信公众号内宣传，主要目的是宣传和指示向公众提供餐馆、堂食服务的商标，落入第9868341号“”商标的核准使用服务范围，但是，商标法作为民法体系的部门法，注册、使用商标作为民事行为中的一部分，行为方式仍然应当符合民法的要求。而判断是否侵害商标权也不能仅依据《商标法》第五十七条的规定简单作出结论，尤其是可能涉及恶意取得、恶意行使权利、向正当使用人主张权利的情况下，还应当从民事活动应当遵循的基本原则、商标法的立法精神进行综合判断。

《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）第一百三十二条规定，民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第三条规定，对于民法典第一百三十二条所称的滥用民事权利，人民法院可以根据权利行使的对象、目的、时间、方式、造成当事人之间利益失衡的程度等因素作出认定。行为人以损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益为主要目的行使民事权利的，人民法院应当认定构成滥用民事权利。构成滥用民事权利的，人民法院应当认定该滥用行为不发生相应的法律效力。滥用民事权利造成损害的，依照民法典第七编等有关规定处理。

《商标法》第四条规定，不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回。因此，作为商标专用权主体，在商标专用权的取得和使用过程中，遵守诚实信用的原则是应有之义。

依据上述法律规定，商标专用权人应当秉持诚实信用原则，善意取得和行使权利。基于本案华天饮食集团、二友居公司、二友居公司西四南店提出在先使用抗辩，并提交证据以佐证其可能存在在先字号权益的事实，而北京西四公司行使权利的法律后果必然会对华天饮食集团、二友居公司、二友居公司西四南店的权益造成影响，故有必要对北京西四公司是否构成权利滥用进行认定。

本案中，一审法院结合北京西四公司行使商标专用权的对象、目的、时间、方式、造成当事人之间利益失衡的程度等因素，对北京西四公司取得、使用注册商标以及华天饮食集团、二友居公司、二友居公司西四南店使用涉案权利商标的行为评述如下：

第一、从北京西四公司商标专用权行使对象来看，本案华天饮食集团、二友居公司、二友居公司西四南店为“西四包子铺”的正当使用人。

企业名称、字号等具有识别市场主体的功能，经营者通过企业名称、字号将其自身与其他企业区别开来，消费者通过不同的企业名称、字号来识别不同的市场主体，进而用来识别商品或服务的来源。从西四包子铺名称的历史沿革看，西四包子铺的前身是二友居便饭铺，二友居便饭铺在六十年代末公司合营并更名为西四包子铺，更名后的经营地点由北京市西城区西四南大街18号变更为北京市西城区西四南大街1号。更名后持续以西四包子铺作为店铺招牌对外经营，直至2001年7月停止营业。西四包子铺这一名称历经“北京市西城区西四饮食基层店.西四包子铺”“西城区西四包子铺”“北京市西城区饮食公司西四包子铺”“北京市华天饮食公司西四包子铺”“北京市华天饮食公司西四包子铺”“北京市西城区西四包子铺”“北京华天饮食二公司西四包子铺”“北京华天饮食集团公司西四包子铺”等变革。2001年7月“北京华天饮食集团公司西四包子铺”因体制改革注销，且其债权债务由主管单位负责，主管单位为北京华天饮食集团公司。北京市西城区饮食行业协会出具的情况证明显示“西四包子铺”曾被评为风味餐馆，在当时具有一定知名度。原北京华天饮食集团公司西四包子铺虽已注销，经营中断，但华天饮食集团对“西四包子铺”品牌有明确的传承关系和历史渊源。

在案证据能够证明，“西四包子铺”经过长期使用和历史沉淀，已经与其经营者具有了对应关系，对相关公众来说，“西四包子铺”字样所蕴含的意义已经超出了其字面含义。北京西四公司虽称华天饮食集团、二友居公司、二友居公司西四南店多年未使用“西四包子铺”，但无论是双方提交的2019年1月6日《新京报》名为《“京天红”炸糕闭店南城炸糕一绝将开新店》的文章、（2021）京长安内经证字第38045号公证书中对“西四包子铺”知名度网络报道的内容，还是大众点评用户对北京西四公司所称其开设的西四包子铺西城区顺天府超市店评价，均能够表明在公众认知中“西四包子铺”与“二友居”的对应关系并未消除。因此，即便二友居公司确实存在停用字号“西四包子铺”的客观情况，华天饮食集团、二友居公司、二友居公司西四南店仍然有权在特定的经营时点继续启用原有字号“西四包子铺”，故华天饮食集团、二友居公司、二友居公司西四南店有权继续使用该字号。

第二，从北京西四公司行使权利的目的和方式来看，北京西四公司取得和使用“西四社”商标的意图难谓正当。

1.北京西四公司成立和受让商标并非善意

在案证据显示，北京西四公司2021年1月20日从北京环球美域广告有限公司（以下简称环球公司）处受让第9868341号“”商标，从北京西四公司起诉所称事实及提交的证人证言来看，早在北京西四公司尚未成立之时2017年付强带头研发包子就明确表明研发对象为“西四包子”，为了传承“西四包子”，此时北京西四公司尚未成立，且不享有第9868341号“”注册商标，但其经营动机已经明确指向华天饮食集团、二友居公司、二友居公司西四南店曾经经营的“西四包子铺”所售商品，其攀附“西四包子铺”商誉经营的主观意图明显。

虽然在案证据显示，二友居公司直到2019年12月才发布“西四包子铺原址重张”的报道，但在原经营主体仍然存续的情况下，字号停用行为并不必然表明原经营主体对字号权益的放弃，更不意味着“西四包子铺”这一字号已经进入公有领域。字号停用后相关字号权益上的商誉归属，不能简单地依据停用时间、主体更迭情况来进行判断，而应当结合权益主体的主观意图、字号的影响力、与特定主体之间对应关系的稳固情况来进行判断。本案中，二友居公司在2019年重新启用“西四包子铺”字号进行经营，足以表明其并没有放弃该字号权益。从“西四包子铺”使用类别来看，华天饮食集团、二友居公司、二友居公司西四南店此前使用和北京西四公司商标核准类别均为注册商标核准类别中的第43类，主要为饭馆，属于地域性极强的服务类标识，一定时间内在特定地域内的知名度不易消弭。从双方提交的“西四包子铺”媒体报道、网络报道、网友评价等证据来看，即便是北京西四公司开设的店铺，仍会被误认为系华天饮食集团、二友居公司、二友居公司西四南店所为，仍会被公众联想到“西四包子铺”。因此，“西四包子铺”与华天饮食集团、二友居公司、二友居公司西四南店之间仍然存在稳固的对应关系，字号影响力仍然存续。

2.北京西四公司使用“西四包子铺”缺乏善意

2021年1月20日北京西四公司受让第9868341号“”注册商标，北京西四公司提交的该商标使用证据均为对“西四社”的使用，并不存在单独使用“西四”的情形。但在受让后北京西四公司的使用行为中，北京西四公司虽然偶有使用“西四社”的情形，但其门头店铺、菜单等位置均使用“西四包子铺”字样，与其自有商标具有显著区别，其并不存在合法规范使用“西四社”商标以积累商标商誉的真实意图。此外，从大众点评网友图文评价可见，北京西四公司经营场所中悬挂“西四包子铺·赋”，其中内容和历史均指向华天饮食集团、二友居公司、二友居公司西四南店的“西四包子铺”历史，并非北京西四公司自身所经营产品的历史和商誉。从北京西四公司的使用行为来看，北京西四公司与“西四包子铺”并无历史渊源，其在店铺招牌使用“西四包子铺”，悬挂“西四包子铺·赋”，主观上显然是为了承袭“西四包子铺”老字号的商誉，误导相关公众将其与老字号“西四包子铺”相混淆，客观上相关的报道和评论也进一步印证了相关公众误认为两者具有一定的关联关系。北京西四公司具有攀附“西四包子铺”商誉、主动追求第9868341号“”商标与“西四包子铺”混淆的意图，其取得和行使商标专用权的行为缺乏善意。

第三，从北京西四公司行使权利的结果来看，北京西四公司行使商标专用权的结果会导致当事人利益失衡。

从北京西四公司行使商标专用权的时间、方式、造成当事人之间利益失衡的程度来看，北京西四公司2021年1月20日从环球公司处受让第9868341号“”商标，而早在2019年12月二友居公司就已经发布“西四包子铺原址重张”的报道，北京西四公司作为同一地域内同业经营者，不可能不知晓华天饮食集团及二友居公司重新启用“西四包子铺”字号的商业布局，其应当予以避让。然其不仅未予合理避让，还开设店铺对“西四包子铺”进行使用，恶意攀附华天饮食集团、二友居公司、二友居公司西四南店字号的商誉，获取商业利益，并提起本案诉讼主张商标专用权，企图通过诉讼阻止华天饮食集团、二友居公司、二友居公司西四南店正当使用，获取本不属于自己的诉讼利益，其权利行使的结果必然造成双方之间利益严重失衡，在“西四包子铺”仍然具备识别指向性的情况下，还会导致公众的误认和混淆，不利于社会公共利益的保护。

综上，北京西四公司作为第9868341号“”商标的权利人，在其成立和受让商标并非善意，亦不具备真实使用“”商标的意图和使用事实的情况下，仍然向正当使用的既有权利主体提起诉讼，要求赔偿，综合上述认定，考虑华天饮食集团、二友居公司、二友居公司西四南店在开设主营包子的饭馆中使用“西四包子铺”的正当性、北京西四公司权利的取得和使用的主观意图以及北京西四公司行使商标专用权的时间、方式、造成当事人之间利益失衡的程度等因素，认定北京西四公司商标专用权的行使违反了诚实信用原则，构成权利滥用，依据法律规定，应当认定该滥用行为不发生相应的法律效力。故对关于华天饮食集团、二友居公司、二友居公司西四南店侵犯第9868341号“”注册商标专用权的主张不予支持。

三、被控行为是否构成不正当竞争

北京西四公司成立于2018年，尽管其在经营中使用“西四包子铺”进行经营，但在案证据表明公众均是将其误认为与华天饮食集团、二友居公司、二友居公司西四南店的字号“西四包子铺”存在特定联系，即便其取得知名度和影响力，亦是在华天饮食集团、二友居公司、二友居公司西四南店的字号“西四包子铺”基础上进行的积累，北京西四公司不能据此取得相应字号权益，“西四包子铺”作为老字号至今仍被相关公众认可，其作为识别经营主体的商业标识的意义仍持续存在，北京西四公司关于该字号的知名度和影响力归属其公司的主张于法无据。此外，在案证据不能证明华天饮食集团、二友居公司、二友居公司西四南店进行了虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导了消费者，亦不能证明华天饮食集团、二友居公司、二友居公司西四南店存在违背商业道德的不诚信经营行为，故北京西四公司所称华天饮食集团、二友居公司、二友居公司西四南店构成不正当竞争不能成立，因此，对北京西四公司关于华天饮食集团、二友居公司、二友居公司西四南店侵害商标权及构成不正当竞争，并据以请求赔偿的主张予以一并驳回。

一审裁判结果

综上，依照《中华人民共和国民法典》第七条，《中华人民共和国商标法》第四十六条、第五十七条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第七十二条之规定，一审法院判决驳回北京西四包子炒肝有限公司的全部诉讼请求。

一审法院认定事实

一审认定主要事实如下：

一、北京西四公司主张权利商标

（一）北京西四公司商标注册情况

北京西四公司成立于2018年10月19日，住所地位于北京市朝阳区，法定代表人为韩涛，经营范围包括餐饮管理；销售日用品；餐饮服务；销售食品。

（第9868341号商标，来源：知产宝商标数据库）

2012年10月21日，第9868341号“”商标获准注册，商标专用权人为青岛中一监测有限公司（以下简称青岛中一公司），商标专用权期限2012年10月21日至2022年10月20日，核定使用商品类别为第43类，包括住所（旅馆、供膳寄宿处）；饭店；餐馆；假日野营住宿服务；茶馆；养老院；日间托儿所（看孩子）；提供营地设施；咖啡馆；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿（截止）。

2019年6月27日，北京环球美域广告有限公司受让该枚商标。

2021年1月20日，北京西四公司从环球公司处受让该枚商标。

2021年7月30日，青岛中一公司出具《权利转让声明》，其中载明该公司将其针对2019年6月27日前所有涉嫌侵害第9868341号“”商标专用权的行为进行维权的权利，转让给北京西四公司，包括提起诉讼的权利。

2021年8月2日，环球公司出具《权利转让声明》，其中载明该公司将其针对2019年6月28日至2021年1月20日期间所有涉嫌侵害第9868341号“”商标专用权的行为进行维权的权利，转让给北京西四公司，包括提起诉讼的权利。

（二）商标使用情况及知名度

为证明北京西四公司的商标实际使用情况，北京西四公司提交了如下经营证据：1.北京恒利食品有限公司（以下简称恒利公司）与北京凯泰物业管理有限责任公司签订的《中国纺织科学研究院员工餐厅承包合约书》、中国纺织科学研究院向北京凯泰物业管理有限责任公司出具的招租委托书、使用“西四社”的招牌照片、预付款申请单、制作费发票、广告制作记账凭证、菜单照片（其中含酸辣粉、小笼包等）、点菜单、桌布和购买单据照片、茶杯和购买单据照片、2017年8月至2018年9月期间餐费发票以及（2021）京行终2306号行政判决书等。2.环球公司出具的《商标使用授权书》，其中载明签订时间为2019年7月3日，环球公司授权北京西四公司使用第9868341号“”商标。3.北京西四公司长楹天街店铺租赁合同和租赁费发票、经营者在北京西四公司处报税的截图、结账单、含有店铺照片的微信聊天记录、西四包子铺（来福士）店结账单，租赁合同中约定租赁区域用于经营西四包子铺、馄饨侯品牌，微信记录中照片显示，店铺门头招牌为“西四社”，墙上载明“西四包子”及美食介绍，店铺内碟子、包装纸上使用“西四社”标识，手提袋上使用了“西四社”和“西四包子铺”标识。4.可信时间戳认证证书（内容为大众点评网西四包子铺西城区顺天府超市店商户情况），其中可见店铺地址为西城区顺天府超市内，商户照片门头招牌为“西四包子铺”，店铺内推荐菜第三名为西四包子，用户点评记录时间最早至2018年，评价包括：2018年12月2日网友“******831026”：“2018年10月13日……顺便就去排一个著名的西四包子，说是老北京的回忆……一早九点多就去拿号了，然后就是永无止境的等待，差不多十一点半左右才成功拿到包子”。2018年10月7日网友“BeiJing***”：“在超市里找到了西四包子铺，结果19点就售罄了，下午16点开卖。”网友“大个老鼠”：“猪肉大葱60一斤，比庆丰点三鲜好贵，味道一般，也就是吃个回忆。”2018年6月27日网友“老张_2344”：“向工作人员打听了，现在这包子铺和老西四包子铺半毛钱关系都没有！就是用了老店的名儿。”2018年9月7日网友“*******5392230888”：“老字号，童年的回忆，一个字就是香。没有遗憾。”5.可信时间戳认证证书（内容为大众点评网西四包子铺长楹天街店商户情况），其中可见店铺地址为朝阳区长楹天街购物中心内，店铺内推荐菜包括西四包子，用户点评记录时间最早至2020年。此外，北京西四公司还提交了其东直门店和海淀分店的企业公示信息、西四包子铺东直门来福士店房屋租赁合同、发票、浏览大众点评网西四包子铺东直门来福士店可信时间戳认证证书，以证明东直门店和海淀分店的经营情况。

为证明其所售“西四包子”研发情况，北京西四公司提交了：1.2017年“西四包子”“西四包子馅”研发记录表、2017年7月10日拍摄于北京市朝阳区的研发照片；2.研发人员韩涛、郑青、杜广贝等人的证人证言，证人韩涛出庭作证称：“2017年付强带头组织公司研发团队，研究‘西四包子’，我作为该研发团队的一员，主要研究包子馅，研发所得的西四包子配方后来用于位于西什库大街顺天府大街的西四包子铺。西什库大街顺天府大街的西四包子铺是付强带头筹办的，配方是其带头研发的，2018年成立北京西四包子炒肝公司，经营西四包子铺。”证人杜广贝出庭作证称：“我在恒利公司任研发总监，主要负责西四包子铺研发调试，研发西四包子配方，2017年开始研发。我是老北京，凭记忆研发原来老北京爱吃的味道。我没吃过西四路口的包子。研究出来大家都比较喜欢。因为付强回忆老北京爱吃的包子馅，但具体叫什么名字我就不知道了，我只是研究馅料。我们作为食品行业，就是把老北京过去丢失的记忆找寻回来。”3.（2021）京长安内经证字第38044号公证书，内容为“西四包子铺”微信群中十位群成员的聊天内容，其中包括店铺名称起名“西四包子铺”、包子研发、筹集股本、装修、房屋租赁事宜等沟通过程，以及开办西四包子铺并实际经营顺天府西四包子铺的聊天记录。

二、华天饮食集团、二友居公司、二友居公司西四南店企业历史沿革及诉争字号知名度

（一）华天饮食集团、二友居公司、二友居公司西四南店企业历史沿革

华天饮食集团成立于1992年10月9日，经营范围包含公共饮食业；购销食品等。

二友居公司前身系北京市希福装璜公司，成立于1987年5月6日，于2019年3月15日更名为北京京饮华天二友居餐饮管理公司，经营范围为包括餐饮管理；销售装饰材料等，类型为有限责任公司（法人独资），股东为华天饮食集团。

二友居公司西四南店系二友居公司的分公司，成立于2019年11月29日，经营范围包括零售食品；餐饮服务等，类型为有限责任公司分公司（法人独资）。

华天饮食集团、二友居公司、二友居公司西四南店共同提交了保存于西城区档案馆的《西城区饮食行业志》及北京市饮食公司西城区公司的通知、北京市西城区商业委员会的批复等，其中，1952年11月20日北京市工商局私营企业设立登记申请书档案中的私营企业设立登记事项表载明：王卢氏，年龄六十三，由三十二岁经营二友居便饭铺至现在，经营地为西四南大街18号。《西城区饮食行业志》等材料载明：1973年2月西城区饮食业从服务公司分离，成立“区饮食管理处”，1979年2月，区饮食管理处改称为“北京市饮食公司西城区分公司”，1981年4月改称“西城区饮食公司”，1989年3月改称“北京市华天饮食公司”，1992年6月名称变更为“北京华天饮食集团公司”。

华天饮食集团、二友居公司、二友居公司西四南店提交的1981年11月8日的商业企业登记表载明，企业名称系北京市西城区西四饮食基层店.西四包子铺，1982年1月5日的工商企业营业执照载明企业名称为“西城区西四包子铺”，1986年工商企业换发营业执照登记表载明“北京市西城区饮食公司西四包子铺”，1989年1月换发营业执照登记表载明的企业名称为“北京市华天饮食公司西四包子铺”，1990年5月企业法人营业执照载明的企业名称为“北京市华天饮食公司西四包子铺”，1991年9月企业法人营业执照载明企业名称为“北京市西城区西四包子铺”，1991年8月3日企业申请营业登记注册书载明企业名称为“北京市西城区西四包子铺分店”，1991年10月11日营业执照载明的名称为“北京市西城区西四包子铺分店”，1993年7月16日企业申请变更登记注册书载明企业名称为“北京市华天饮食集团公司第二分公司西四包子铺分店”，1998年3月23日营业执照载明名称为“北京华天饮食二公司西四包子铺”，同年12月3日，北京市华天饮食集团公司第二分公司西四包子铺分店注销。经核准变更名称，2000年6月19日颁发的卫生许可证副本载明单位名称为“北京华天饮食集团公司西四包子铺”，2001年7月20日企业申请注销登记注册书载明“北京华天饮食集团公司西四包子铺”债权债务由主管单位负责，主管单位为北京华天饮食集团公司，申请注销理由为体制改革改为民有。同年9月6日，北京华天饮食集团公司西四包子铺注销。

北京市西城区饮食行业协会于2019年3月20日出具的《关于“二友居”与“西四包子铺”品牌发展情况的证明》载明：“二友居”是北京华天饮食集团公司旗下的京味小吃连锁品牌，是“北京老字号”品牌企业。“二友居”创始于1921年，主营包子、肉饼等面食。60年代以后，“二友居”更名为“西四包子铺”，经营地点在西四南大街1号。西四包子铺的上级所属公司历经西城区服务公司、北京市西城区饮食公司、北京市华天饮食公司、北京华天饮食集团公司。西四包子铺形成了良好信誉的品牌。因历史原因，西四包子铺于2001年暂停营业。

1996年12月26日，北京市西城区人民政府饮食行业管理办公室出具《关于西四包子铺申报风味餐馆的批复》载明，经验收，西四包子铺基本达到风味餐馆标准。

（二）诉争字号知名度相关情况

2002年4月12日《北京青年报》载明，在北京阜内大街和西四大街交叉路口西南角，有一家以经营天津风味包子和北京风味炒肝闻名的餐馆，这就是西四包子铺，原名“二友居”。“文化大革命”期间，造反派说“二友居”是四旧，将其更名为“西四包子铺”。最近，经上级主管部门批准，西四包子铺恢复了老字号“二友居”。

2002年4月12日《北京晚报》载明，位于阜内大街和西四大街交叉路口西南角的西四包子铺，最近恢复原名——二友居。据传，二友居开业于明末清初，是一位名叫常二有的宫廷御厨创办的，主营天津风味包子……二友居便成了远近闻名的“包子+炒肝”小吃店。

2003年11月28日《北京晚报》载明，在西四阜内大街和西四大街把角有个包子铺，人们已经习惯称其为西四包子铺。最近，西四包子铺恢复了老字号——二友居。

三、被诉侵权行为相关情况

2021年11月3日北京市国信公证处针对北京西四公司委托诉讼代理人2021年10月29日前往二友居西四包子铺店铺消费的过程进行公证，并出具（2021）京国信内经证字第09918号公证书。公证书载明，2021年10月29日公证员与北京西四公司委托诉讼代理人一同到位于北京市西城区西四南大街23号的“二友居西四包子铺”，以普通消费者身份进入该餐馆，根据该餐馆提供的菜单进行了点餐消费，并取得一张发票。所附照片载明，该餐馆招牌上标明“二友居西四包子铺”，店门口有一黑色牌匾写明“西四包子铺”。店内悬挂宣传介绍图文，内容为“二友居始于1921年，六十年代末更名西四包子铺，2015年恢复使用华天二友居肉饼，2021年原址重张西四包子铺”。店内还挂有“北京华天”标识，菜单、价签、碗、碟、抽纸盒上使用“西四包子铺”或“二友居西四包子铺”字样。营业执照载明名称为“二友居公司西四南店”，发票开具主体为二友居公司。

2021年11月3日北京市国信公证处针对北京西四公司委托诉讼代理人2021年10月29日使用手机浏览网页的过程进行公证，并出具（2021）京国信内经证字第09917号公证书。公证书载明：1.名称为“二友居肉饼店”的微信公众号主体为二友居公司，微信公众号中包含：名称为《华天二友居西四包子铺华丽回归，原址开业啦！》一文，发表时间为2019年12月31日，主要内容为介绍华天二友居西四包子铺于2019年12月31日在原址开业的事实。名称为《二友居西四包子铺原址重建》一文，发表时间为2021年6月8日，其中介绍了“西四包子铺”的历史渊源，并载明：“2001年，因历史原因，西四包子铺停业。2015年，北京华天饮食集团公司充分挖掘老字号品牌，恢复‘二友居’品牌的使用。2021年6月8日，原址复建恢复西四包子铺。2020年西四包子被评选为‘百年传承金牌菜’。”文章配图为名称为“二友居西四包子铺”的招牌。2.名称为北京华天饮食集团的公众号主体为华天饮食集团，2021年6月10日发布宣传文章《二友居西四包子铺原址重张！》，其中对二友居、西四包子铺品牌历史进行了介绍：“二友居始建于1921年，由宫廷御厨常二有创办，创建之初是一家小便饭铺，后来逐渐集中售卖老北京包子等面点和北京特色小吃。至上世纪六十年代末期，二友居改名为‘西四包子铺’。2001年，因历史原因，西四包子铺暂停营业。直至2015年，北京华天在老字号品牌等恢复工作中，重启了‘二友居’品牌的使用。”。2019年12月31日《又一老字号回家！二友居西四包子铺原址新张啦！》一文中对二友居西四包子铺原址复建进行宣传，内容包括店铺照片，门头招牌“北京老字号二友居西四包子铺重新开张”，并载明：“在六十年代末，二友居更名为‘西四包子铺’，并一直沿至2002年。”3.大众点评网“二友居西四包子铺”商户地点为西城区西四南大街23号，其中有330条用户评价。

为证明华天饮食集团及二友居公司主动放弃“西四包子铺”字号并不再进行使用，北京西四公司提交了国家图书馆检索报告，其中显示：1.2021年6月9日《北京日报（数字报）》名称为《正宗西四包子铺原址重张》的报道，其中载明：“西四包子铺最早名叫二友居，开业于清末民初，由宫廷御厨常二有创办，由于擅长做面食和卤煮火烧等各色美食，成为当时远近闻名的地道北京风味小吃店。二友居1956年实现公私合营，上世纪60年代末改名西四包子铺，地址也变更至西四南大街1号。2001年，西四包子铺停业。2015年，北京华天饮食集团公司充分挖掘老字号品牌，恢复二友居品牌的使用。由于华天二友居长时间未实体经营西四包子铺的字号,近些年来,京城涌现不少西四包子铺。”2.2019年5月22日《北京商报》名称为《真假“西四包子铺”》一文中提到：“上世纪60年代末二友居曾更名为‘西四包子铺’，归属西城区饮食公司（北京华天饮食集团公司前身），直至2001年因各种因素‘西四包子铺’暂停经营。直到2015年，北京华天饮食集团公司恢复‘二友居’品牌的使用。”

四、其他事实

（第38487719号商标，来源：知产宝商标数据库）

（第15894466号、15894782号商标，来源：知产宝商标数据库）

华天饮食集团、二友居公司、二友居公司西四南店提交的商标证显示，第38487719号“二友居西四包子铺”商标核准使用类别为第43类，包含餐厅；饭店；餐馆；自助餐馆；自助餐厅；快餐馆；备办宴席；食物雕刻；外卖餐馆；有关烹饪食谱的建议（截止），权利人为华天饮食集团，商标状态为撤销/无效宣告申请审查中。此外，华天饮食集团还拥有第15894466号“二友居”（核准使用服务类别第43类）、第15894782号“二友居”（核准使用服务类别第30类）等注册商标。2018年12月“二友居”被评为北京老字号。

北京西四公司为证明其为本案支出的合理费用，提交了法律服务合同、律师费发票和公证费发票，律师费金额为10万元。

（第47533363号商标，来源：知产宝商标数据库）

北京西四公司提交了其他主体申请在第43类“西四”“百年西四包子铺”等商标的情况查询结果、第47533363号“西四包子铺”商标驳回通知书等证据，以证明其申请“西四包子”商标被驳回并非基于华天饮食集团、二友居公司、二友居公司西四南店享有相关权益，华天饮食集团、二友居公司、二友居公司西四南店不享有“西四包子铺”的权利基础。

二审法院认定事实

双方当事人对于一审判决认定的上述事实不持异议，本院予以确认。

二审补充查明如下事实：

1.为证明北京西四公司的商标和字号知名度，其向一审法院提交了“西四包子铺OR二友居”为检索词的国家图书馆检索报告、（2021）京长安内经证字第38045号公证书（节选）（以下简称第38045号公证书）、可信时间戳认证证书及网页截图等证据。其中，以“西四包子铺OR二友居”为检索词的国家图书馆检索报告显示有：2019年1月6日《新京报》名为《“京天红”炸糕闭店南城炸糕一绝将开新店》一文中载明：“曾经开在西四路口把角处的西四包子铺，是很多老北京人的儿时记忆。‘二两包子、一碗炒肝’的标配伴随了很多人的童年时光。去年5月，重新开业的‘西四包子铺’位于西什库大街顺天府超市内的美食街，距离大家记忆里的西四路口老店址不到1公里。”等内容。第38045号公证书的内容为对“西四包子铺”知名度的网络报道，主要包括：（1）2018年5月25日搜狐网用户“北京潮生活”发布名为《老北京人眼中最好吃的包子铺终于重新开张了！竟然藏在超市最深处》，其中载明：“不少老北京人眼中‘最好吃的包子’西四包子铺（二友居）时隔几十年，又回来了。而且竟然藏在了一个大超市的美食城里。”文章中所称重新开张的店铺即为北京西四公司位于顺天府超市的店铺，同时文中对“二友居西四包子铺”进行了图文介绍。（2）2018年5月14日“北京的犄角旮旯”微信用户转发的名为《曾经的西四包子铺回来啦！》一文，文中首先对二友居包子铺的历史进行介绍，再对北京西四公司位于顺天府超市的店铺进行宣传。（3）搜狐网用户“北京吃货小分队”2018年6月21日发布的《西四包子铺，终于回来了！》一文，文中对二友居包子铺的历史进行介绍，再对北京西四公司位于顺天府超市的店铺进行宣传，并称“据说现在这家店就是当年包子铺老师傅开的”。（4）北晚新视觉网2018年7月4日发布《西四这小铺一天卖出3000个包子，但为何刚出锅一个味打包另一个味》一文载明：“最近，市民们发现，消失数年的‘西四包子铺’又回来了，引得很多怀旧的顾客排队购买。北京日报记者昨日探店发现，新店其实跟西四包子铺老店并无延续关系……店内墙上挂着西四包子铺的老照片，怀旧感十足……（鲁贵森）透露，该店的老板是老西四人，对当年的西四包子念念不忘，所以他们决定自行研究这种做包子的工艺。”等内容。此外，该公证书中显示的媒体报道还包括北京日报新媒体2018年7月4日发布的《北京“西四包子铺”再现江湖：半斤包子30元 排号取餐严格限购》、百度百家号“剧能唠电影”用户2018年10月26日发布的《这家包子铺老板曾是御厨，生意比全聚德还好，从早晨就开始排队！》、百度百家号“萌谈美食”用户2018年10月17日发布的《最“丑陋”的包子，现有百年历史，顾客开跑车来买：冲着味道来的》等媒体报道和宣传等。

2.为证明“西四社”商标与“西四包子铺”标识构成商标近似，北京西四公司向一审法院提交了（2021）京行终1119号行政判决书，该判决书载明“诉争商标由汉字‘西四包子铺’构成，引证商标由汉字‘西四社’构成，两商标均包含显著识别文字“西四”，在构成、呼叫等方面相近，若使用在同一种或类似服务上，相关公众在隔离观察并施以一般注意力时，易认为使用上述商标的服务来源于同一主体或者服务提供者之间具有特定关联关系，从而导致混淆误认。”

3.为证明顺天府超市西四包子铺的经营主体并非北京西四公司，华天饮食集团、二友居公司、二友居公司西四南店向一审法院提交了消费小票、发票和（2021）京73民终954号民事判决等证据。

4.为证明其对“西四包子铺”享有字号权益，华天饮食集团、二友居公司、二友居公司西四南店向一审法院提交了（2020）京73民终3501号民事判决，其中载明：“‘西四包子铺’近年来仍然具有一定影响力和较高的知名度，相关公众的认知中仍将该老字号积蓄的美誉度与其早年经营者相联系，该字号仍具有识别商品来源的作用，其所享有的历史商誉、知名度以及潜在的商业价值仍持续存在，应当得到肯定并获得保护”。

5.为证明北京西四公司具有攀附其“西四包子铺”商誉的故意，华天饮食集团、二友居公司、二友居公司西四南店向一审法院提交了大众点评网西四包子铺西城区顺天府超市店评价等证据材料。其中载明：2018年5月21日网友“***1986”发布的评价中带有一张使用图片，内容为“西四包子·赋：西四包子铺，原名‘二友居’，开业于清末民初，是一位名叫常二友的宫廷御厨创办的……‘二友居’一直经营到解放后1956年公私合营，成为国营买卖。‘文革’期间，‘二友’被当四旧破除，‘二友居’从此更名西四包子铺。不管叫什么名字，也不管管理者换成了谁，多少年，这家包子铺当工艺一直没丢，包子皮薄馅嫩、汁多味鲜的特点没变……”。发表评论中带有上述配图的还有“我是****”“樟**”“Cl****”等网友。

以上事实，有当事人向一审法院提交的商标注册证、转让证明、媒体报道、公证书、发票、记账凭证、照片、证人证言、授权书、时间戳公证、工商登记信息、档案查询、民事判决、当事人陈述、以及一审庭审笔录、二审谈话笔录等在卷佐证。

二审法院认为

本院认为：

根据当事人的上诉及答辩主张，本案二审涉及如下焦点问题，并予以认定：

一、关于三被上诉人的行为是否侵害了上诉人的“西四社”商标专用权的认定

根据《商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯商标专用权。

本案中，上诉人北京西四公司起诉三被上诉人侵害其商标专用权的行为具体是指被上诉人二友居公司西四南店在其店铺中悬挂带有“西四包子铺”字样的招牌、使用带有“西四包子铺”字样的菜单、餐具等物品，在大众点评网宣传中使用带有“西四包子铺”字样的图片，华天饮食集团以及二友居公司在微信公众号中使用带有“西四包子铺”字样的图片的行为。根据当事人的上诉及答辩主张，各方当事人对一审判决中“三被上诉人在诉争店铺招牌、菜单、微信公众号内宣传，主要目的是宣传和指示向公众提供餐馆、堂食服务的商标，落入第9868341号“”商标的核准使用服务范围”以及“三被上诉人在诉争店铺招牌、菜单、微信公众号内容宣传等位置使用‘西四包子铺’字样，具有标识商品来源的目的，故该种使用构成商标法意义上的使用”的认定均未提出异议，即认可一审判决关于“使用”以及服务类似的认定，本院对此认定予以维持。在此基础上，上诉人起诉的侵害商标专用权的行为是否成立，关键在于被诉使用“西四包子铺”标识的行为与涉案权利商标“西四社”是否构成《商标法》第五十七条第（二）项规定的商标近似以及是否造成混淆的认定。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十七条第（二）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十七条第（一）（二）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”

结合本案，涉案权利商标由汉字“西四社”组成，上诉人起诉的三被上诉人使用的涉案标识为文字“西四包子铺”。虽然涉案权利商标与被诉侵权标识均含有“西四”字样，但“西四”作为固有词汇指代北京的一个地区，本身显著性较弱。在这样的前提下，不能因为涉案权利商标与被诉侵权标识均含有“西四”字样而认为构成近似进而认定造成混淆。根据上诉人提交的部分店铺照片、媒体报道及网友评论等证据，虽然可以证明上诉人北京西四公司对于“西四社”商标进行了使用，但尚不能证明“西四社”商标经其使用在“饭店”等服务上已经获得较强的显著性和知名度。相反，《北京日报（数字版）》《北京商报》等媒体的报道中显示有“西四包子铺最早名叫二友居”“近些年来京城涌现不少西四包子铺”“上世纪60年代末二友居曾更名为‘西四包子铺’”等内容、部分网络报道中显示有“‘最好吃的包子’西四包子铺（二友居）时隔几十年，又回来了”等内容以及本院作出的(2020)京73民终3501号在先判决中认为“西四包子铺”仍然具有一定影响力和较高的知名度等认定，足以证明经二友居公司的使用，“西四包子铺”标识已经能够与其经营的产品形成对应关系，并获得了一定知名度。上述证据不仅证明二友居公司使用“西四包子铺”标识并无借用北京西四公司及其“西四社”商标商誉的主观意图，反而能够证明在相关公众中，“西四包子”或者“西四包子铺”与商品来源，即二友居公司之间建立了一定联系。因此，不会导致相关公众将被诉侵权标识“西四包子铺”与第9868341号“”商标及其相应商品来源产生混淆或误认。一审判决仅仅从标识本身含有共同的“西四”而认定两者构成近似商标，进而认定容易导致相关公众的混淆误认是错误的，本院予以纠正。被上诉人使用“西四包子铺”行为不属于《商标法》第五十七条第（二）项规定的行为，不构成侵犯注册商标专用权的行为，被上诉人华天饮食集团、二友居公司、二友居公司西四南店的答辩理由应当予以采纳。

针对上诉人提交的北京市高级人民法院作出的（2021）京行终1119号行政判决，虽然该在先判决认定“西四社”与“西四包子铺”构成近似商标。但是，在先生效判决为商标申请驳回复审行政纠纷，本案是侵犯商标专用权民事纠纷。根据《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第15.3条的规定：“商标申请驳回复审行政案件中，诉争商标与引证商标是否近似，主要根据诉争商标标志与引证商标标志近似程度等因素进行认定。诉争商标的知名度可以不予考虑。”因此，该在先判决与本案情况不同，其结论对本案不具有借鉴意义。上诉人依照该在先判决提出的涉案权利商标与“西四包子铺”构成近似的理由，本院不予采纳。

二、关于上诉人以提起诉讼的方式行使商标专用权是否构成权利滥用的认定

民法典第一百三十二条规定：“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”，为禁止民事权利滥用规定了请求权基础。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第三条规定：“对于民法典第一百三十二条所称的滥用民事权利，人民法院可以根据权利行使的对象、目的、时间、方式、造成当事人之间利益失衡的程度等因素作出认定。行为人以损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益为主要目的行使民事权利的，人民法院应当认定构成滥用民事权利。构成滥用民事权利的，人民法院应当认定该滥用行为不发生相应的法律效力。”

虽然民法典第一百三十二条及司法解释的条文中没有直接规定如何认定构成权利滥用，但是法理学说为认定权利滥用提供了思维路径。通说①认为，依据诚实信用原则，权利人应当以善意的方式行使权利，即“诚实信用，勿害他人”，而滥用权利则是损害他人合法权益的行为，本身即违反诚实信用原则。故诚实信用原则可以作为禁止权利滥用的法源，而权利滥用禁止则是违反诚实信用原则的法律后果。因此，无论是为规范权利行使以免滥用，亦或是保障权利滥用禁止规则不被滥用，诚实信用原则均是认定权利滥用行为的判断准则。

①参见王利明：《论禁止滥用权利——兼评<总则编解释>第3条》；林诚二：《论诚实信用原则与权利滥用禁止之机能》；最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国总则编理解与适用[下]》，人民法院出版社2020年版，第681页。

在民法典施行之前，在商标法领域，关于权利滥用的在先判决以最高人民法院在（2018）最高法民再394号民事判决为例，其阐述如下：“诚实信用原则是一切市场活动参与者均应遵循的基本准则。……民事诉讼活动同样应遵守诚实信用原则。一方面，它保障当事人有权在法律规定的范围内行使和处分自己的民事权利和诉讼权利；另一方面，它又要求当事人在不损害他人合法权益和社会公共利益的前提下，善意、审慎地行使自己的权利。任何违背法律目的和精神，以损害他人正当权益为目的，恶意取得并行使权利、扰乱市场正当竞争秩序的行为均属于权利滥用，其相关主张不应得到法律的保护和支持。”最高人民法院在该阐述的基础上，进一步认定权利人以不正当方式取得商标权后，目标明确指向被告意图将该商标高价转让，在转让不成的前提下，再通过诉讼获取赔偿的行为主观恶意明显，其行为明显违反诚实信用原则。可见，在先判决实质上是在综合考虑权利人行使权利的对象、目的、方式等因素的基础上，形成了一个认定违反诚实信用原则的环环相扣的逻辑关系。因此，认定权利滥用是否成立的关键在与通过权利行使的对象等多重因素，综合判断权利人的行为是否违反诚实信用原则。据此，对一审判决关于北京西四公司滥用商标专用权的认定，本院具体评述如下：

一审判决以北京西四公司成立和受让“西四社”商标并非善意作为权利滥用的理由缺乏事实和法律根据。本案中，根据查明的事实，涉案权利商标获准注册日期为2012年10月21日，原注册人为青岛中一公司。因《商标法》第四条、第四十四条第一款规制恶意取得商标专用权的情形均是强调“注册时”，故本案涉案权利商标恶意取得应以原注册人青岛中一公司申请注册涉案权利商标时存在恶意或不正当手段为前提。在未有证据证明并阐述青岛中一公司注册涉案权利商标系恶意抢注，或者存在《商标法》第四十四条第一款规定无效宣告情形的情况下，一审判决直接以北京西四公司成立和受让商标并非善意作为认定权利滥用的理由没有事实和法律根据。

上诉人2021年1月20日受让取得涉案权利商标的商标专用权，根据上诉人在一审中提交的北京西四公司长楹天街店铺租赁合同和租赁费发票、经营者在上诉人处报税的截图、结账单、含有店铺照片的微信聊天记录、西四包子铺（来福士）店结账单及微信记录中照片等证据显示，相关店铺门头招牌为“西四社”，包装纸上使用“西四社”标识，手提袋上使用了“西四社”标识。可见，上诉人受让涉案权利商标不仅系出于真实使用意图，并在受让前后对涉案权利商标进行了真实的商业使用。故从上诉人受让涉案商标专用权到对商标的使用，均不存在违反诚实信用原则的事实。

此外，由于权利滥用系针对权利人的行为进行的法律评价，故被诉行为是否具有正当性不能成为判断上诉人是否违反诚实信用原则的理由，一审判决以三被上诉人在其开设的主营包子的饭馆中使用“西四包子铺”具有正当性作为构成权利滥用的理由没有法律和法理根据；权利滥用系针对权利人行使自己享有的权利的行为进行的法律评价，上诉人行使涉案权利商标专用权的行为直接表现为在经营过程中使用该商标以及通过起诉请求认定三被上诉人构成侵权。至于其在行使自己享有的权利时是否存在其他侵权行为，不应当作为认定构成权利滥用的要件。因此，一审判决以上诉人在店铺招牌使用“西四包子铺”，悬挂“西四包子铺·赋”的行为缺乏善意以及上诉人不仅未对“西四包子铺”予以合理避让并开设店铺对“西四包子铺”进行使用作为权利滥用的理由不能成立。

一审判决在没有证据证明上诉人的权利基础具有重大瑕疵，亦没有形成上诉人的行为具有违反诚实信用原则一定逻辑关系的前提下，认为权利人恶意攀附被上诉人的商誉、获取商业利益，并提起本案诉讼主张商标专用权，企图通过诉讼阻止被上诉人正当使用，获取本不属于自己的诉讼利益导致权利行使的结果并得出必然造成当事人之间利益失衡之结论，没有事实和法律根据。故一审判决认定上诉人构成滥用商标专用权错误，本院予以纠正。

三、关于三被上诉人的被诉行为是否构成不正当竞争的认定

根据当事人的上诉主张，上诉人指控的三被上诉人实施的不正当竞争行为主要是擅自使用上诉人有一定影响的企业名称“西四包子”以及在宣传中使用“二友居始于1921年，六十年代末更名西四包子铺，2015年恢复使用华天二友居肉饼，2021年原址重张西四包子铺”的表述可能造成消费者的误认。上述行为从请求权基础来讲，涉及《反不正当竞争法》第六条第（二）项和第八条第一款的规定。对此，本院将分别予以评述。

（一）关于三被上诉人的被诉行为是否违反《反不正当竞争法》第六条第（二）项规定的认定

根据《反不正当竞争竞争法》第六条第（二）项的规定，经营者擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等），引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争。针对“有一定影响”的认定，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第四条第一款规定：“具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条规定的‘有一定影响的’标识。”

本案中，上诉人提交的可信时间戳认证证书等证据显示有部分网友在大众点评的评价，包括“顺便就去排一个著名的西四包子，说是老北京的回忆”“在超市里找到了西四包子铺……也就是吃个回忆”“老字号，童年的回忆”等内容；上诉人提交的国家图书馆检索报告及部分媒体报道中显示有“曾经开在西四路口把角处的西四包子铺”“消失数年的‘西四包子铺’又回来了……新店其实跟西四包子铺老店并无延续关系”等内容。由于上诉人成立于2018年10月19日，其持续使用“西四包子”的时间较短，故上述证据中提及的“老北京的回忆”“老字号，童年的回忆”“西四包子铺老店”等显然并非指向上诉人，故其提交的证据不能证明“西四包子”与上诉人企业名称在相关公众中已经建立起唯一对应关系，即上诉人主张的企业名称“西四包子”不属于《反不正当竞争法》第六条规定的“有一定影响”的标识。故三被上诉人使用“西四包子”标识的行为并未违反《反不正当竞争法》第六条第（二）项的规定，未构成不正当竞争，一审判决对此认定无误，本院予以维持。

（二）关于三被上诉人的被诉行为是否违反《反不正当竞争法》第八条第一款规定的认定

《反不正当竞争法》第八条第一款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”。

根据查明的事实，北京市西城区饮食行业协会于2019年3月20日出具的《关于“二友居”与“西四包子铺”品牌发展情况的证明》载明：“二友居”创始于1921年，主营包子、肉饼等面食。60年代以后，“二友居”更名为“西四包子铺”。《北京日报（数字报）》标题为《正宗西四包子铺原址重张》的报道中记载：“二友居1956年实现公私合营，上世纪60年代末改名西四包子铺，地址也变更至西四南大街1号。2001年，西四包子铺停业。2015年，北京华天饮食集团公司充分挖掘老字号品牌，恢复二友居品牌的使用。”2021年6月10日被上诉人发布的宣传文章《二友居西四包子铺原址重张！》显示：“二友居始建于1921年，由宫廷御厨常二有创办，创建之初是一家小便饭铺，后来逐渐集中售卖老北京包子等面点和北京特色小吃。至上世纪六十年代末期，二友居改名为‘西四包子铺’。2001年，因历史原因，西四包子铺暂停营业。直至2015年，北京华天在老字号品牌等恢复工作中，重启了‘二友居’品牌的使用。”上述证据载明的内容均与被上诉人店铺牌匾中写明的宣传图文一致，虽然没有特别强调2001年到2021年停止使用“西四包子铺”，但不能以此说明三被上诉人的宣传信息存在虚假内容，亦不能证明三被上诉人的宣传行为欺骗、误导了消费者。一审判决对此认定无误，本院予以维持。

二审裁判结果

综上，一审判决对涉案权利商标与“西四包子铺”是否导致混淆误认以及上诉人的行为是否构成滥用商标专用权的性质认定虽有不当，但是处理结果正确。本院在纠正相关认定的基础上，对一审判决予以维持。依照《中华人民共和国民法典》第一百三十二条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费14700元，由北京西四包子炒肝有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费14700元，由北京西四包子炒肝有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　 张晓霞

审　判　员 　刘义军

审　判　员　 范米多

二〇二二年十二月十五日

法 官 助 理　万 超

书 记 员　 张秋影

（免责声明：此文章来源于网络，版权归作者所有，若有版权问题请作者尽快告知我们，我们将尽快删除相关内容，表示歉意！）