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作者：亓蕾 北京市高级人民法院知识产权庭
【案情】
涉案外观设计名称为“玩具枪(火刑)”，专利权人为广东AF动漫文化股份有限公司(简称AF公司)、广东OD动漫玩具有限公司和广州AF文化传播有限公司，专利号为ZL 201030140985.0，专利申请日为2010年4月14日，授权公告日为2010年11月17日，该专利处于有效状态。AF公司、广东OD动漫玩具有限公司和广州AF文化传播有限公司共同签订《知识产权协议书》，授权AF公司对侵犯涉案外观设计的行为提起诉讼。
涉案外观设计各视图显示，该专利为枪型玩具，L型手枪造型，枪身上部有枪膛式凹进，下部有半齿轮状图案和60°平行四边形枪托设计，枪握把有折线型花纹设计(详见附图1)。简要说明列明，其设计要点在于形状，主视图最能表明设计要点。2012年8月30日，AF公司的委托代理人在北京市长安公证处公证人员的监督下，在北京市丰台区南三环中路67号“北京国际玩具城”A1057号摊位，以55元购买了盔甲勇士1个和变身器6个。法院当庭对公证处封存的涉案产品进行了拆封，各方对该证物的真实性不持异议，陈某某认可该产品系其销售。拆开公证包装，内含盔甲武士和玩具剑一把。该玩具剑(简称涉案产品)为直线型巨剑造型，剑身与剑柄长度基本相同，剑柄分为握把和挡手两部分，后半部握把为不规则长矩形，握把上有折线图案，前半部挡手部分比握把略长，挡手上部为凹字形下部为两个60°平行四边形错落叠加(详见附图2)。
AF公司主张涉案产品与涉案外观设计构成相同，其主要理由为：涉案产品尽管为剑型，原本的设计应当可以将剑身卸除，剑柄可以折叠，折叠后形状和造型与专利各视图基本相同，专利的使用状态图中也可以体现将枪身折叠后呈现的形状，其外形和图案与被控侵权产品基本相同，尽管涉案产品由于质量较差不能折叠，但仍应认定为涉案产品与涉案外观设计相同。北京KR国际玩具城有限公司(简称KR公司)、陈某某主张涉案产品不构成侵权，主要理由为：涉案外观设计记载设计要点为主视图，主视图为一把手枪的造型，而涉案产品为一把巨剑的造型，两者整体上存在明显差别，尽管枪身的部分轮廓和图案与剑柄存在相似，但整体上存在明显区别，故涉案产品与涉案外观设计不构成相同或相近似。
KR公司提交了北京市商品房预售合同及配套商业物业管理服务规约，证明涉案商铺已经出售给个人闫某某，相关配套物业由北京MH物业管理有限公司负责，KR公司并未参与市场的具体运营和管理工作。陈某某认可其系从案外人闫某某处租得涉案摊位。AF公司认可两份合同的真实性，但不认可KR公司的证明目的。经释明，AF公司表示没有其他补充证据证明出售涉案产品的北京国际玩具城由KR公司运营和管理。
涉案专利的部分附图(附图1)
涉案产品图片(附图2)
AF公司诉至法院，要求停止侵权并赔偿损失。法院经审理后认为涉案产品与涉案外观设计不相近似为由驳回了AF公司的诉讼请求。
【要旨】
侵犯外观设计专利权的判定，首先应当确定外观设计的保护范围。涉案产品若系在与涉案外观设计产品相同或者相近种类产品上，采用与涉案外观设计相同或者相近似的外观设计，则应当认定为侵犯涉案外观设计专利权。判断外观设计是否构成相同或相近似时应遵循整体观察、综合判断的原则。
【分析】
此案焦点问题在于涉案产品是否侵犯了涉案专利的外观设计专利权。涉案产品是否侵犯涉案外观设计专利权，应首先确定涉案外观设计专利权的保护范围。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，外观设计的简要说明及其设计要点可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计专利权保护范围。在确定外观设计保护范围时，应当区分使用状态参考图与变化状态产品的使用状态视图。使用状态参考图通常是国务院专利行政部门在审查过程中对在简要说明中未写明外观设计产品使用方法、用途或功能的新开发的产品，或者在一些使用方法、用途或功能不明确的产品无法进行分类时，为了便于该产品正确分类而要求专利申请人提供的视图。变化状态产品的使用状态图，是基于变化产品在使用过程中呈现的不同状态而对产品六面视图的补充。使用状态参考图不能用于确定外观设计的保护范围，但可以作为确定产品类别的因素。变化状态产品的使用状态视图，应当作为确定外观设计保护范围的依据。
根据专利法的相关规定，涉案产品若系在与涉案外观设计产品相同或者相近种类产品上，采用与涉案外观设计相同或者相近似的外观设计，则应当认定为侵犯涉案外观设计专利权。判断外观设计是否构成相同或相近似时应遵循整体观察、综合判断的原则。
涉案产品和涉案外观设计专利产品均为玩具类产品，属于相同种类的产品。涉案外观设计的设计要点在于其形状，且主视图最能表明设计要点。涉案产品与涉案外观设计相对比，虽然涉案产品的剑柄部分与涉案外观设计在轮廓、图案上有相近似之处，但从整体视觉效果看，涉案产品是一剑形设计，涉案外观设计为一手枪型设计，即使考虑使用状态图，一般消费者也不会将涉案产品设计与涉案外观设计认为是相同或者相近似的设计。因此，涉案产品并未侵犯涉案外观设计专利权。
【12330提示】
企业在申请外观设计时，附图决定专利权的保护范围。使用状态参考图不是作为确定外观专利权保护范围的依据。被诉产品与外观设计是否相近似，要从一般消费者的角度，进行整体观察、综合判断。(来源：北京12330特约撰稿人 未经作者授权不得转载)
